Revue de la B.P.C.                                  THÈMES                                                 I/2015

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mise en ligne le 19 mars 2015

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Reconnaître le différent féminin

par Élise Farine *

 

 

            Dans son livre La société du mépris, le philosophe allemand Axel Honneth expose sa théorie de la reconnaissance[1]. Il décrit trois sphères de reconnaissance permettant la formation de l'identité personnelle[2]. La première est la sphère de l'amour qui est relative aux liens affectifs entre une personne et un groupe. La deuxième qui est juridico-politique va considérer qu'un individu reconnu comme étant un sujet universel, détenteur de droits et de devoirs, peut comprendre ses actes comme une manifestation de sa propre autonomie. La reconnaissance juridique se montre dès lors indispensable dans l'acquisition du respect de soi. La troisième sphère est celle de l'estime sociale permettant aux individus de profiter d'une considération sociale incluant un rapport à leurs qualités particulières. Ces trois sphères sont interdépendantes et ne sauraient faire se développer l'identité personnelle si l'une venait à manquer. Ici, le philosophe poursuit la tradition hégélienne de la prise de conscience de soi à travers la considération du lien à autrui[3]. Le différent est ici revendiqué comme étant à l'origine de la consécration du singularisme. Mais cette position qui devrait être partagée par le droit pour que l'identité soit protégée juridiquement, demeure philosophique, le droit lui préférant le principe d'égalité excluant par définition le différent[4].

Le champ d'application du principe d'égalité est donc problématique du fait de ce rayonnement générique qui fait se ressembler des individus qui ne le sont pas.

Le droit en appliquant ce principe à valeur constitutionnelle[5] participe à une mimêsis[6] et c'est notamment à travers l'égalité des sexes qu'il vient asseoir le primat de cette déconsidération du différent.

Concrètement, une femme étant différente d'un homme, pourquoi devrait-elle être toujours traitée juridiquement de la même manière que lui ? 

 

            Admettre une identité juridique de la femme revient à regarder la femme de manière singulière en la désincarcérant d'une égalité des sexes pesante et imposée et qui, lorsqu'elle n'est pas nuancée, tombe sous le coup d'un généricisme indifférent aux spécificités féminines[7]. Il s'agit de comprendre comment la femme peut s'approprier sa propre identité. La recherche de l'identité de la femme est nécessaire pour que ses droits soient respectés, car même si l'égalité des sexes lui a permis de s'élever contre une soumission masculine[8], puisqu'elle voit la femme comme un homme, elle inhibe son affirmation juridique et ontologique en tant que personne différente de l'homme.

 

            Le généricisme, apprivoisé par la pensée feuerbachienne, en ce qu'il ne conçoit pas la femme dans son individualité sexuelle[9], s'oppose à l'universel-singulier[10] hégélien qui articule l'universalisme soucieux de concevoir le tout sans oblitérer les différences[11] et le singularisme, son complément, respectueux des particularités féminines[12]. L'universel-singulier, néologisé en sing-universalisme, répond alors à la démarche nécessaire vers cette identité qui va non seulement entrer en conflit avec un égalitarisme génériciste taisant les différences[13] et que le droit doit condamner en vertu du principe de différence[14]; mais aussi révéler des concepts auxquels le droit doit se soumettre pour mener à bien la mission dont il est investi, c'est-à-dire la protection des droits individuels et non uniquement celle des droits collectifs.

 

            La philosophie occupe une place primordiale dans le traitement de la notion d'identité et le droit peut sembler se laisser enrober par des abstractions suspendant ce qui a été posé au profit de choses de l'esprit. Mais, cette impression doit être comprise comme la conceptualisation nécessaire du droit en des termes qui peuvent paraître certes sibyllins, mais qui sont au cœur de la problématique de l'identité juridique de la femme. Il ne s'agit pas pour la philosophie de soumettre le droit à ses concepts, mais il s'agit pour le droit de se laisser approcher par des principes philosophiques qui, seuls peuvent comprendre la dimension ontique qui est propre à la problématique identitaire[15].

En effet, la philosophie va permettre ici de comprendre la vocation originelle du droit qui est d'assurer la protection des personnes[16]. Le droit est irrigué par une dimension philosophique qui ne saurait délaisser les particularismes de ceux dont il doit garantir le respect des droits et des libertés. C'est justement parce qu'il protège des personnes qu'il ne peut être autrement que de le concevoir au prisme de la métaphysique.

En somme, la sensation d'avoir à faire à des abstractions, ne doit pas pour autant soustraire l'appréhension du droit à des éléments qui lui paraissent, a priori, trop éloignés des faits, car ce sont eux qui peuvent permettre de réinterpréter un droit rigide, harnaché à la fausse vérité selon laquelle la femme est un homme comme les autres[17]. L'exemple du débat autour de la théorie du genre, dont les véritables enjeux ont été ignorés, illustre bien cette nécessité de s'ouvrir aux choses de l'esprit. Le point de départ de cette théorie qui a été, à tort, passé sous silence, est la distinction entre le sexe du point de vue biologique et du genre comme donnée culturelle.

Cette théorie posait en fait les problématiques inné/acquis et nature/culture, et le dialogue qui s'est installé autour d'elle, aurait pu être pertinent si ces questions  avaient été envisagées sous cet angle et si le concept de liberté d'agir à travers l'actus essendi avait lui aussi été étudié[18]. Le tohu-bohu autour de cette question est significatif non seulement des possibles dérives de disciplines non éduquées à la philosophie et fermées aux réalités naturelles, mais aussi d'une crise de l'identité sexuelle consommée par des revendications égalitaires non informées[19].

Ainsi, ce qui aurait être pu être un débat intelligiblement mené a contribué à démontrer d'une part, le détachement du droit au sexe biologique, lui préférant des règles visant à neutraliser le sexe genré, et d'autre part, les limites d'un discours qui n'a jamais pris son envol.

 

            C'est à travers la réinterprétation du droit par des concepts dépassant le cadre strict de la personnalité juridique désexuée par le principe d'égalité, que la vérité de la différence des sexes doit s'entendre.

           

            Si l'identité juridique de la femme ne s'oppose pas à l'égalité des sexes, l'égalité des sexes se montre incompatible avec la reconnaissance d'une identité féminine, car elle reviendrait à admettre   que la femme disposerait d'une ipséité différente de celle de l'homme[20]. Cela consisterait à reconnaître que leurs situations sont dissemblables et emporterait alors un traitement adapté à chaque sexe, ce que l'égalité des sexes se refuse à faire.

L'égalité des sexes en se bornant à refuser l'admission de toutes différences sexuelles, en dessexuant dès lors la femme, la prive de la revendication juridique de sa singularité en tant que personne biologiquement et ontologiquement différente de l'homme et verse dans un égalitarisme génériciste convaincu et cherchant à convaincre que hommes et femmes sont similaires et que, par conséquent, ils doivent être traités par le droit de la même manière.

Des illustrations juridiques montrent les dangers de ce généricisme qui lèvent le voile sur les limites du droit, lorsqu'il est commandé par le principe de l'égalité.

L'abandon de la prise en compte du sexe féminin dans le cadre de la réglementation relative au travail de nuit est significatif de la mainmise du droit sur la différence des sexes et ce sous la coupe génériciste et politisée de l'égalité non nuancée[21].

A la considération juridique de l'identité sous une perspective philosophique, d'autres, sociologique et anthropologique viennent apporter leur lumière. Elles ne pouvaient pas demeurer inexploitées tant elles gravitent autour de la problématique identitaire et tant le féminin leur a été un sujet d'étude. Qu'il s'agisse, en effet, de la domination masculine à travers la sociologie de Bourdieu[22], de l'anthropologie de Lionel Tiger et de Robin Fox qui expliquent la sociobiologie à travers l'étude des prédispositions de chaque sexe à des caractéristiques particulières[23], de l'histoire de Bernard Orrye qui revient sur les origines de la femme pécheresse[24], de la neurobiologie de Ginger et son acceptation des différences biologiques[25], de l'histoire du droit de Michelet[26] qui prend le relais de Spiro et de sa poupée Bobo[27], toutes ses disciplines, parce que leurs problématiques sont liées à la notion de personne, sont à la fois complémentaires et primordiales pour saisir la question de l'identité féminine.

 

            Ces sciences permettent de comprendre la condition féminine et le long parcours vers l'affranchissement de la tutelle masculine. L'égalité des sexes, lorsqu'elle refuse de voir les différences sexuelles, se place dans une position régressive, puisque, ce qui a longtemps été nié, l'est de nouveau, à savoir la liberté de la femme à être une femme. Cette liberté est alors étouffée par une égalité qui la masculinise, qui reproduit les droits préexistants de l'homme.

Il apparaît opportun de confronter le droit à ses limites qui touchent naturellement à l'humain. Se désirant garant d'une justice aveugle, le droit ne peut pourtant se soustraire à ceux qu'il doit protéger, l'individu féminin et l'individu masculin. C'est grâce à la mise en relation de règles de droit à des concepts dépassant le traditionnel cadre d'une justice conformiste que l'identité féminine peut se placer au-dessus du principe d'égalité, créditant à la fois la nuance[28] et la différence des sexes.

 

            L'égalité a permis et permet encore, il est vrai, l'émancipation des femmes, mais, en étant omniprésente dans leur vie, tantôt elle va créer un désordre contrevenant aux lois de la nature, les considérant comme des hommes, tantôt elle va accentuer ces mêmes lois en surprotégeant les femmes-mères ne percevant les femmes qu'à travers la maternité et ce naturalisme peut engendrer des conflits entre les femmes elles-mêmes. L'égalité des sexes qui résiste à admettre les différences sexuelles les exacerbe dangereusement quand elle regarde la femme uniquement à travers sa maternité, ce qui s'avère nocif pour l'identité féminine devenue une identité maternelle. La protection des mères doit demeurer une priorité du droit, mais que l'égalité des sexes ne s'en attribue pas le bénéfice sous couvert de la protection des droits des femmes, car elle ne fait là que preuve d'incohérence et d'injustice vis-à-vis des femmes qui ne sont pas mères et elle ne respecte alors en rien leur droit à ne pas l'être[29].

            Le droit a tort de ne se préoccuper que du principe d'égalité, il doit au contraire dépasser l'égal par l'universel-singulier. Ce qui est d'autant plus pernicieux ici, est la propension du politique, par le principe d'égalité, à s'ingérer dans ce qui doit relever uniquement de la justice[30]. Le politique pratique le généricisme égalitaire en ce qu'il fait appliquer à la lettre le principe qu'il a pris soin d'édicter, alors même qu'il devrait laisser s'exprimer une justice sociale, différentialiste, sexospécifique, précautionneuse des besoins liés au sexe féminin.

 

            L'équité est la notion qui s'approche le plus de cet impératif de justice singulariste, car elle vient concrétiser l'idéal de justice personnalisée[31]. Même si elle n'est pas liée directement à la question de l'identité féminine, elle est liée à celle universelle de l'identité, parce qu'elle est en effet caractérisée par son attachement à l'équilibre et à la casuistique qui font d'elle une notion évolutive selon la situation[32] . Elle s'applique alors aisément à l'identité de la femme dont les besoins sont propres à son sexe. De l'égalité, elle en est à la fois proche et éloignée. Elle lui est proche lorsqu'elle vient la compléter, il en est ainsi du cas du Préambule de 1946, qui prévoit avec laconisme que les femmes disposent de droits égaux à ceux des hommes, ce que l'équité développe par la nécessité de mettre en œuvre un principe de non-discrimination[33]. Elle lui est éloignée lorsque le magistrat choisit la voie de l'équitable pour être le plus juste possible avec les difficultés des justiciables, la célèbre affaire de Château-Thierry l'en atteste[34].

L'équité confronte l'égalité à ses propres contradictions, celles de penser le rejet de l'autre qui n'est pas l'égal, qui n'est pas une entité façonnée dans le moule de l'égalitarisme.

L'équité s'adapte aux circonstances, aux individus qui font ces circonstances. Elle fuit ici le généricisme égalitaire pour impliquer le droit dans la protection de la femme, qui ne se trouve pas dans une situation similaire, ni même comparable à celle de l'homme.

Le droit, tandis qu'il se plie au principe d'égalité, se montre plus distant avec l'équité, non seulement parce qu'elle n'est pas codifiée, mais aussi parce qu'elle suscite toujours la crainte du Gouvernement des juges[35]. Elle est un outil majeur de l'identité féminine, mais la part d'humanité qui lui est attachée et qui, justement la rend si proche des réalités naturelles, la dessert, rendant sa fiabilité vulnérable.

L'équité reconnaît et encourage la différenciation des sexes, mais pour qu'un arbitraire ne lui soit pas reproché, elle ne doit pas empiéter sur le terrain du législateur en primant sur la règle de droit. En somme, pour qu'elle conserve son crédit, et puisque le législateur ne semble pas vouloir l'ériger en principe, elle doit conserver son caractère exceptionnel[36].

Si l'équité doit être employée avec parcimonie pour éviter tout risque d'insécurité juridique, elle ouvre la voie à une justice qui doit être féminine et qui doit prendre ainsi réellement en compte les spécificités des femmes pour enfin pouvoir leur reconnaître une identité juridique.

Il appartient alors au droit d'écarter les considérations égalitaires qui dévient vers un généricisme contenant tout le genre humain indépendamment du sexe de ses éléments et ce par le moyen d'un enfouissement de l'identité féminine. Il lui faut promouvoir des mesures sexospécifiques qui permettront aux besoins féminins d'être appréhendés par les règles de droit[37].

 

            La considération de l'identité féminine consiste alors à envisager les limites de l'égalité des sexes, lorsqu'elle n'est pas nuancée et entend le cas échéant viriliser la femme, étant expliqué que  l'homme ayant disposé de droits avant à la femme, il dispose d'un statut propre, qui a servi de modèle à l'établissement d'une personnalité juridique unisexe[38], d'ailleurs principale illustration du danger du généricisme égalitaire.

 

            Il est nécessaire également de se concentrer sur les hypothèses de solution souhaitables à l'enrayement de ce généricisme au profit d'un sing-universalisme respectueux des particularismes sexuels féminins. La problématique doit être dirigée vers la nécessité de reconnaître une identité juridique à la femme pour que sa singularité en tant que femme soit comprise par le droit.

L'impératif d'une justice au féminin s'impose et met en relief le travail de Louky Bersianik qui, à travers la notion de gynilité, voit le sexe féminin comme un sexe différent de celui de l'homme et qui n'a donc pas sa place au sein du principe d'égalité[39].

            Alors que le Conseil constitutionnel[40] et le Conseil d’État[41] admettent tous deux des dérogations au principe d'égalité, en ouvrant la voie à des politiques de différenciation; le législateur, au contraire, a montré qu'il maintenait sa position. La transposition de la directive 2004/113 du 13 décembre 2004 par la loi du 27 mai 2008 ne saurait  en être une meilleure illustration. L'on peut y déceler en effet une concrétisation du principe par l'intégration de la notion de comparabilité des situations, alors même que la situation d'un homme et de celle d'une femme ne peuvent être comparables dans le cas présenté, qui était celui des primes d'assurances, justement parce que leur sexe les différencie et différencie donc leur comportement[42].

Une nouvelle fois, le droit a évincé l'identité juridique de la femme. Il s'agissait pourtant pour le législateur d'apprécier ici les différences comme étant légitimées par les différences naturelles entre les assurés.

 

            Concrètement, la solution pour la reconnaissance de l'identité juridique féminine est la mise en œuvre par le droit de mesures liées au sexe féminin. Il s'agit de comprendre que les besoins naturels des femmes sont différents de ceux des hommes et cette prise de conscience doit s'opérer sous le regard bienveillant de la philosophie intrinsèquement connectée à l'ontologie de l'être féminin.

 

           L'égalité des sexes non nuancée, prétexte dont les femmes doivent s'affranchir pour voir reconnaître leur identité et prétendre à faire réellement respecter leurs droits en tant que femmes, est en passe de devenir un phénomène social débordant le strict cadre juridique de la protection des droits des femmes, lesquelles finiront par être essentiellement considérées comme des hommes et ne pourront plus faire entendre aucun de leurs droits, car elles n'en auront plus à elles.

Le droit doit cesser de se soumettre à l'égalité des sexes; il doit la dépasser par ce qui lui semble juste, équitable et raisonné au nom des femmes, au nom de leur identité.

 

* Docteur en droit, Centre de Philosophie du Droit de l’Université de Bordeaux

 

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© THÈMES, revue de la B.P.C.,  I/2015, mise en ligne le 19/03/2015



[1] A. HONNETH, La société du mépris, Paris, La Découverte, 2008, 349 p. Pour le philosophe allemand, la reconnaissance réciproque permet à la formation de l'identité personnelle de s'accomplir de façon satisfaisante et offre ainsi une complète réalisation de soi.

[2] Le terme identité suggère deux acceptions possibles qui représentent une considération contradictoire de la notion. L'identité peut, en effet, être la similarité de ce qui n'est pas discernable, c'est-à-dire la confusion des sexes, telle que l'égalité des sexes non nuancée la prévoit, mais peut également s'attacher à la singularité, telle que l'identité féminine la promeut.

[3] La dialectique hégélienne du maître et de l'esclave reprend l'exigence de conscience de soi pour exister face à l'autre pouvant alors être, exagérément car caricaturalement, perçu comme un ennemi à détruire pour atteindre «la certitude de soi». L'affirmation de la conscience de soi qui n'est autre que le reflet de l'identité, de l'ontologie de l'être est en effet représentée par une lutte pour la reconnaissance. Si Hegel utilise la métaphore de «lutte à mort», il peut s'agir dans le cas de la reconnaissance de l'identité juridique féminine d'une élévation contre ce qui est communément juridiquement et socialement imposé à travers le principe d'égalité. Hegel explique le rapport entretenu par le maître et l'esclave dont découle la nécessité de la réciprocité et de l'altérité pour la reconnaissance de l'identité. Pour que la conscience de soi soit reconnue, elle doit l'être par une autre conscience de soi. Le maître objectivant l'esclave, celui-ci étant chosifié ne peut posséder une conscience et partant ne peut reconnaître la conscience de son maître. L'esclave, avili par le travail, devient conscient de sa propre individualité et ainsi acquiert sa liberté, contrairement au maître qui est dépendant de l'esclave, son inactivité dans le rapport à autrui ne lui permet pas d'accéder à sa propre conscience. La dialectique consiste en somme  à introduire la prise de conscience de son identité par la relation à l'autre. En rejetant la différence sexuelle, l'égalité des sexes s'oppose à la réalisation de la femme en tant que personne individualisée par sa propre conscience dont pâtit nécessairement le respect que l'autre masculin doit lui apporter.

[4] Le droit ne s'implique pas dans l'appréhension du genre et du sexe essayant de rester neutre et ce qui lui paraît être le plus efficace possible. Il se réfugie alors paradoxalement dans un généricisme inquiétant pour la cause féminine. C'est une fatalité pour le droit de ne voir que les genres dans leur globalité et non pas de faire de la casuistique, il est trop abstrait pour endosser ce rôle avant même application qui elle est à l'inverse concrète. Ainsi, les hommes et les femmes ne sont pour le droit que des genres et non pas des identités sexuées à part entière.

Le droit ne singularise pas, contrairement à ce qu'une identité juridique entend, il aspire les particularismes à travers le généricisme de ses règles de droit. Il va calquer le sort juridique des femmes sur celui des hommes en neutralisant toutes spécificités liées au sexe féminin. En effet, la question de la maternité ne concerne pas toutes les femmes et ne concerne pas les hommes, donc le droit la passe sous silence la considérant comme ne concernant qu'une minorité de la population et ne l'impliquant qu'en cas de conflits juridiques. Elle ne constitue donc pas pour lui une source de reconnaissance d'identité juridique de la femme. Pourtant, et nous le verrons dans plusieurs développements, il  protège la mère paradoxalement.

[5] Le principe d'égalité est, en France, un des principes les plus anciens du droit public. En effet, «La France assure devant la loi l'égalité de tous les citoyens»,  C'est selon cette expression que la Constitution du 4 octobre 1958 consacre en son article 2 le principe d'égalité, à travers la devise «Liberté, Égalité, Fraternité».

[6] Au sens platonicien, la mimêsis est entendue comme une fusion «ravageant les âmes» puisque impliquant une totale absorption de l'imitant par l'imité. La mimêsis peut être dangereuse dans la mesure où accomplie depuis l'enfance le risque est d'imiter ce qui ne doit pas l'être et ainsi ce qui peut détourner du droit chemin compromettant dès lors le rêve de la cité idéale. Cf. P. CARRIQUE, Le sexe et la cité dans la République de Platon, in Philosophie, Paris, Éditions de Minuit, 2004/4, n° 83.

[7] Le généricisme accentue l'identification  entre les hommes et les femmes en fusionnant les deux sexes. En promouvant des «critères aveugles et hypocrites d'égalité», il alimente les différences discriminantes entre les sexes. Le généricisme réfute toute relation d'altérité percevant la femme comme une copie de l'homme. Il cantonne ainsi les femmes et les hommes à leur sexe seulement, niant les particularismes, de sorte que les individus vont se trouver désimpliqués dans leur identité. Cf. J.-M. TRIGEAUD, Droits premiers, Bordeaux, Éd. Bière, 2001, pp. 172 s.

[8] Les actions menées en faveur de cette égalité ont permis et permettent encore d'enrayer les inégalités injustes que les femmes subissent du fait de leur assimilation à un sexe faible. L'égalité sexuelle a un impact considérable quant à la place sociale de la femme dans la mesure où la femme a pu se voir reconnaître la qualité de sujet de droit longtemps niée par la tradition patriarcale.

[9] Dans son ouvrage majeur, l'Essence du christianisme, (Paris, Gallimard, 1992, 527 p.) Feuerbach s'attache à la distinction entre l'homme en tant qu'individu et l'homme en tant qu'être générique, en ce sens qu'il distingue entre ce que l'homme est individuellement et sa propre essence qu'il met à distance de lui-même en l'hypostasiant sous la forme de Dieu. Feuerbach en opère une projection aliénante de l'être générique à l'homme dans un être divin, réconcilie nécessairement l'être générique et sa réalité individuelle.

Dans sa Contribution à la critique de la philosophie hégélienne, (in Les Annales de Halle, Halle, 1839), il revendique également le primat de l'essence. Pour lui, «seul un être sensible est un être vrai et l'essence de l'homme n'est pas pour soi». Il refuse l'idée qu'un individu puisse effectuer à lui seul, de façon absolue, le genre, l'espèce.

[10] Le féminin au prisme de l'universel singulier est celui qui s'éloigne de l'égalité des sexes génériciste et négatrice des spécificités du sexe féminin. Il est celui qui voit les différences et par-delà les différences pour rendre à la femme ce qui lui appartient, son identité.

[11] L'universalisme a de commun avec l'égalité son rapport au tout, mais contrairement à l'égalité qui n'y voit qu'un ensemble homogène, l'universalisme y perçoit le multiple et partant le différent. A la manière de l'égalité, l'universalisme couvre plusieurs situations, mais admet leur diversité. Au regard de l'objectif d'identité féminine, l'universalisme dépasse l'égal en distinguant les cas. Il englobe certes, mais comprend que la femme n'est pas un homme et que son traitement doit s'adapter à son sexe

[12] La volonté de recherche identitaire ne doit pas oublier que, si la femme est une personne singulièrement différente de l'homme, en raison de ses différences biologiques, elle doit conserver leur lien social, pour que ce vivre-ensemble se concilie avec la reconnaissance du singularisme féminin. Cette reconnaissance de spécificités féminines n'est pas un moyen d'empêcher la cohésion sociale entre les sexes; au contraire, c'est l'admission des différences sexuelles qui encourage ce lien, tandis que la négation des différences aura pour effet inverse de le distendre et de créer un rejet de ce qui a été amené de force dans la sphère de l'égalité.

[13] L'égalitarisme génériciste conduit inévitablement à la non-reconnaissance de l'identité féminine en forçant l'application des règles de droit de manière uniforme et ainsi indépendamment du sexe.

[14] Le principe de différence est une parfaite illustration de l'universalisme, en ce qu'il permet de corriger des situations iniques en accordant un privilège auquel les individus ne peuvent prétendre, s'ils sont généricisés au sein d'une sphère opaque et homogène. Accepter le principe de différence revient à accepter qu'il peut exister un autre que soi. Joseph de Finance a justement insisté sur la nécessité de la reconnaissance de l'autre. Il considérait ainsi que «si l'homme a besoin des autres, c'est que précisément ces êtres sont autres et peuvent ainsi lui apporter ce qu'il n'a pas». Cf. R. CLAIX, Joseph de Finance, L'affrontement de l'autre. Essai sur l'altérité, Revue philosophique de Louvain, 1976, Vol. 74, n° 21, p. 161.

[15] L'implication de la discipline philosophique est prégnante. L'identité révélant ce que l'être a de plus essentiel en lui, il semble cohérent d'impliquer dans cette étude un éclairage philosophique, qui, seul, peut permettre de comprendre les enjeux de la notion. L'héritage de la pensée métaphysique a, en effet, permis d'appréhender l'identité juridique de la femme sous une perspective non seulement plus aboutie, mais également plus pertinente. Et, en dépit de l'apparente abstraction de certaines notions, l'alliance des approches philosophiques et techniques trouve ici sa place et s'ancre véritablement dans une réalité ontologique qui vient cimenter la nécessité de l'identité de la femme dans le droit.

[16] Le droit définit la République dans sa composition en déterminant quels sont les biens privés et les biens publics, ainsi que les personnes, tout en respectant l'idée selon laquelle les individus sont égaux devant la loi. Le droit est conçu comme un moyen de protection de la personne.

[17] J. MOSSUZ-LAVAU, A. de KERVASDOUE, Les femmes ne sont pas des hommes comme les autres, Paris, Éd. Odile Jacob, 1997, p. 9 : «Les femmes seraient-elles en passe de devenir des hommes comme les autres ?». La réponse est non, du moins ce que laisse à penser le livre recueil de  Janine Mossuz-Lavau et Anne de Kervasdoué.

C'est à travers des témoignages d'hommes et de femmes que les deux auteurs mettent en évidence ce qui doit effectivement être érigé comme une vérité universelle : les femmes ne sont pas des hommes comme les autres. Cette affirmation mérite quelques explications  mettant à l'honneur la nécessité d'un statut de la femme. La diversité combat l'égalité pour que l'identité féminine soit reconnue, toutefois et comme il existait une bipolarité au sujet de la notion d'identité, la notion de différence connaît elle aussi un double sens. Elle peut être connotée négativement et positivement. Simplement, il est des bonnes et des mauvaises différences, «des différences subies et des différences revendiquées». Les différences subies et qui doivent être condamnées sont celles qui le sont en raison du sexe des femmes. Elles se réfèrent à tout traitement discriminant et injuste. Il s'agit par exemple des différences illégitimes dans la rémunération, plus légèrement dans le partage des tâches domestiques, plus gravement dans la sexualité. Les inégalités injustes doivent dès lors être enrayées. A l'inverse et puisque toutes les inégalités ne sont pas discriminantes, les femmes revendiquent certaines différences au nom de leur identité qui les rendent irrémédiablement différentes des hommes.

La différence biologique est la première des différences assumées. La capacité de donner la vie est bénie par les femmes et leur pouvoir unique est assimilé à un «nouveau projet social». Faire naître n'a pourtant pas été toujours plébiscité, entre les féministes égalitaires qui considérer la procréation comme une «véritable malédiction» et la jalousie masculine qui tentait de la  «minimiser ou de l'annuler» expliquant ainsi la mise sous tutelle des femmes pour mieux les contrôler.

Une autre différence consacrée par les femmes est leur placidité. Si les hommes éprouvent des difficultés à faire face à des situations délicates, les femmes au contraire sont flegmatiques et endossent davantage de responsabilités, ce qui les conduit à affronter la réalité plus sereinement.

«La parole de l'intime» est également une caractéristique féminine. L'amalgame est rapidement fait avec les bavardages et la médisance, pourtant cette faculté de parler de tout ce qui est personnel est un atout plus qu'un handicap. La parole est le ciment de la société, car la communication est bénéfique aux relations sociales contrairement au mutisme et à la pudeur qui entraînent des conflits larvés.

La véritable égalité est celle qui reconnaît les différences de chaque sexe, mais la volonté égalitariste vient réduire à néant la diversité.

[18] Sur le plan ontologique, l'être est constitué par son action, mais il lui préexiste, car sans l'être il n'y aurait pas d'acte. C'est l'actus essendi, l'acte d'être. Le philosophe Louis Lavelle résume cette proposition en ces termes : «l'acte n'est point une opération qui s'ajoute à l'être, mais son essence-même». Cf. L. LAVELLE, De l'Acte, Paris, Aubier, 1937, p. 112.

[19] Il faut comprendre que l'actus désigne le libre arbitre de la femme, «il est inviscéré et individué dans toute présence vivante qui se manifeste». Et c'est la revendication de l'égalité des sexes qui fait oublier l'actus essendi. L'égalité des sexes contraint la femme à rejeter son libre-arbitre, à s'aligner sur le modèle masculin et nier sa propre individualité, son propre pouvoir de choisir ce qui est bon pour elle et conforme à sa valeur. Cf. J.-M. TRIGEAUD, La personne et la théorie du genre ou le mélange des genres, Revue générale de droit médical, n°46, Mars 2013: «Mais sans doute la théorie dite du genre oublie-t-elle ainsi au cœur de la personne humaine sa liberté : la liberté de faire obstacle à de tels conditionnements et d'orienter vers ce qui s'oppose le plus à eux, comme en sont témoins tant de destins notamment de penseurs, de créateurs et d'artistes, qui ne se sont affirmés précisément qu'en une sorte de contradiction à tous degrés avec ce qui semblait devoir les contraindre». 

[20] L'identité, lorsqu'elle est entendue comme la singularité, est un outil de la différenciation des sexes, un outil de l'existence d'un statut à travers l'identité sexuelle. L'identité-singularité se rattache à la notion d'ipséité qui fait qu'un être est lui-même et non un autre et ce en vertu de son authenticité personnelle. Cf. P. RICOEUR, Soi-même comme un autre, Paris, Seuil, 1996, 424 p.

[21] La question du travail de nuit établissait, jusqu'à la loi n°2001-397 du 9 mai 2001, un statut spécial pour les femmes, comprenant leur capacité physique à supporter un tel rythme de travail, sans pour autant les placer dans une position d'infériorité. La législation française relative à l'interdiction du travail de nuit des femmes considérée comme contraire au principe de l'égalité de traitement par la Cour de justice des communautés européennes a du se soumettre à cette exigence, pourtant inadaptée, de l'égalité de traitement entre les sexes.

En effet, le Code du travail posait en son article L213-1 un principe général d'interdiction du travail de nuit des femmes. Ce texte prévoyait toutefois des dérogations pour les femmes occupant des postes de direction ou de caractère technique impliquant une responsabilité et pour celles travaillant dans les services d'hygiène et du bien-être et qui n'effectuaient pas normalement un travail manuel. Cette disposition apparaissait comme discriminante, car il n'existait aucune disposition interdisant le travail de nuit des hommes. Cette position était discutable dans la mesure où le droit doit répondre à la fois à un impératif d'individualisation de la personne et d'égalité entre les sexes. Il n'en demeure pas moins que le droit du travail français a dû opter pour la seconde voie, plaçant dès lors la femme dans un statut d'égalité à l'homme et sans que sa situation personnelle ne soit prise en compte (capacité physique et morale à assumer un travail de nuit entre autres). Le gouvernement français, pour le maintien de cette disposition, invoquait la vulnérabilité particulière des femmes travaillant la nuit, leur santé, leur sécurité, les conséquences dommageables possibles sur leur vie familiale. Cette conception française a été condamnée par la CJCE dans un arrêt du 25 juillet 1991 (Cf. CJCE, 25 juillet 1991, Stoeckel, C-345/89, Rec. CJCE, 1991, pp. I-4047). Pour la CJCE, les dérogations en faveur des femmes ne se justifient qu'au regard de leur protection biologique ou du principe d'égalité des chances. Le problème de l'altérité ressurgit alors avec cette question de la singularité irréductiblement essentielle de l'homme et de tels généricismes noient cette identité.

[22] P. BOURDIEU, La domination masculine, Paris, Seuil, 1998, 134 p. Pierre Bourdieu explique que si les femmes peuvent aujourd'hui revendiquer certains droits déjà octroyés aux hommes, elles n'ont pas toujours pu prétendre être sujet de droits. Elles n'ont pas toujours pu être propriétaires, auteurs d'actes juridiques, ni responsables, soumises longtemps à la domination masculine.

[23] L. TIGER, R. FOX, The imperial animal, London, Secker & Warburg, 1972, 308 p. Dans leur ouvrage The imperial animal, Lionel Tiger et Robin Fox brossent un portrait caricatural des deux sexes, ainsi l'homme est associé au combat, à l'agressivité, mais aussi à la solidarité, tandis que la femme est docile, maternelle et détachée des liens sociaux.

[24] B. ORRYE, Histoire de la condition féminine : origines judéo-chrétiennes, médicales et juridiques, Paris, Royer, 1997, 213 p. Bernard Orrye explique que le péché originel a été commis par la femme, ce qui a conduit à s'en méfier: «La femme fut créée après Adam, dans un univers paradisiaque, où l'homme vivait seul et heureux. La curiosité et la convoitise pousseront la première femme à transgresser la Loi, en goûtant au fruit de l'arbre défendu. Ce péché originel imputé au seul sexe faible, entraînera la chute du genre humain, soumis à tous les maux».

[25] Le neurobiologiste Serge Ginger a démontré que, si l'éducation et le milieu environnemental influencent l'identité sexuée, ce sont les différences biologiques qui la déterminent. Cf. Conférence donnée à Moscou lors du 10e Congrès de l'Association Européenne de Psychothérapie en août 2001 et à Vienne, au 3e Congrès mondial de Psychothérapie, en juillet 2002.

[26] J. MICHELET, La femme, Paris, Hachette, 1860, 468 p. Au XIXe siècle, l'historien Jules Michelet affirmait que «si [l']on donne à la petite fille le choix entre les jouets, elle choisira certainement des miniatures d'ustensiles de cuisine et de ménage». Il était alors loin d'imaginer que cette phrase, si elle a pu être taxée de sexiste, a été confortée par des études scientifiques qui ont démontré la sexualisation du cerveau. En effet dès le stade embryonnaire, le cerveau reçoit des hormones sexuelles qui en ont dès lors un organe sexué. La différence chromosomique entre les femmes (XX) et les hommes (XY) est à l'origine de la formation des organes sexuels qui produisent alors des hormones mâles ou femelles. Une fois sécrétées dans le sang, ces hormones parviennent au cerveau du fœtus et ont une action sur sa formation. En somme, les hormones sexuelles participant à la formation du cerveau, il ne fait nul doute que le cerveau est ainsi sexué.

[27] M. E. SPIRO, Gender and Culture : Kibbutz women revisited, New Jersey, Transaction Publishers, 2e édition, 1995, 124 p. Si l'expérience de la poupée Bobo a démontré que les enfants reproduisaient le schéma comportemental des adultes placés dans une même situation, une expérience mise en place dans les kibboutz en Israël  et étudiée par l'anthropologue Melford Spiro a prouvé que sans orienter les enfants, les garçons se dirigeaient machinalement vers les camions et les filles vers les poupées. Spiro s'attache aux données pré-culturelles et considère comme vains les efforts de socialisation sans tenir compte de ces données. Il explique qu'au kibboutz la division sexuelle des tâches ne nuirait pas à une égalité dans la différence et ainsi ne remettrait pas en cause la construction d'une identité. Il estime à l'inverse néfaste pour les femmes de les contraindre à étouffer leur particularité biologique.

[28] Il ne s'agit pas de rejeter l'égalité des sexes, mais de la cadrer. L'égalité des sexes ne peut déterminer les hommes et les femmes sans la projection sur eux de l'image d'un individu factice et, par essence, inégalitaire. Les pouvoirs publics se chargent de faire respecter une telle égalité et, pour exemple significatif, la sphère familiale cesse d'être privée et est largement politisée pour satisfaire à cet impératif d'égalité entre les individus. Certaines égalités sont souhaitées, d'autres, au contraire, montrent que le politique a tendance à s'accaparer la sphère privée au détriment de ce qui est à la base de son rôle originel, la défense de l'individu. Certes, la vie en société doit être régulée, pour ne pas verser, selon la description hobbésienne, dans l'anarchie, mais le politique doit garder à l'esprit qu'il est garant de l'application du droit et non pas juge et arbitre de sa propre vision du monde.

[29] Le généricisme se sert du biologisme pour semer l'égalité des sexes. En effet, le biologisme s'oppose au généricisme, pourtant le second utilise le premier pour parvenir à sa fin, faire considérer les femmes comme des hommes par le vœu d'égalité. Concrètement, la femme ne peut prétendre à un statut seulement à la condition d'être mère, ce qui est dommageable pour la femme qui ne l'est pas, alors traitée comme l'égale de l'homme. Ainsi, le genre instrumentalise le sexe biologique pour ériger un statut à la mère, mais il le rejette dès lors qu'il s'agit de consacrer l'identité féminine. Le paradoxe est évident.

[30] Le politique crée un État genré qui obéit à ses prédictions, à ses directives au détriment de «l'exigence de l'ordre public que le droit de l'État assigne à tous». Cf. J.-M. TRIGEAUD, Justice et hégémonie, Bordeaux, Éd. Bière, 2006, p. 85.

La théorie de l'État de Kelsen complète cette conception de l'étatisme en développant sa thèse de l'identité de l'État et du droit. Selon la conception traditionnelle du rapport État-société, l'État est perçu comme une réalité sociale, mais dont on se demande si elle est soumise au droit et limitée par lui ou si c'est elle au contraire qui crée le droit.

Le risque d'un généricisme politique est donc qu'il empiète sur le domaine du droit pour faire de la République une cité fondée sur les intérêts de quelques-uns au détriment des autres alors délaissés.

Le danger pour «l'homme générique, l'homme du collectif est de s'identifier à la cité elle-même» et ainsi de voir son individualité aliénée, de sorte que ses particularités soient fondues dans le général. Cf. J.-M. TRIGEAUD, Éléments d'une philosophie politique, Bordeaux, Éd. Bière, 1993, p. 82.

[31] Le principe d'équité des situations cherche à tenir compte de la situation personnelle des individus. Pour illustration, il s'agirait de tenir compte de la différence biologique entre les hommes et les femmes dans la pratique de certains soins. En effet, il s'avère selon le rapport du Conseil Économique, Social et Environnemental «La santé des femmes en France» du 27 septembre 2010 que : «La dimension du genre dans le domaine de la santé est une préoccupation récente des pouvoirs publics. La France prend tout juste conscience des risques induits par cette méconnaissance». 

Il s'agit donc de «réfléchir à une surveillance et à des traitements plus spécifiques chez les femmes en formant les médecins à affiner leur diagnostic en fonction du genre». 

[32] Le lien entre la casuistique et l'équité est ténu du fait de leurs références toutes deux à des principes moraux. De même que les confesseurs s'attachaient aux vertus de la casuistique pour étudier des cas de conscience, le juge use de l'équité lorsque les règles de droit auxquelles se réfère la situation qui lui est soumise ne lui sont pas adaptées de part leur généralité et parfois leur injustice au regard des faits.

En effet, le juge qui statue en équité n'appliquera pas alors la loi de manière égale tel que le préconise pourtant l'article 7 de la Déclaration universelle des droits de l'homme.

Juger équitablement revient à traiter une personne d'une autre façon que la loi le prévoit, cela revient donc à bouleverser les codes de l'égalité des individus devant la loi. Pour autant si juger différemment une personne sur le fondement de l'équité de sorte à lui accorder un traitement plus favorable que la loi ne l'aurait fait, est-ce contrevenir à cette même égalité ?

Le jugement d'une femme à son profit en raison de son sexe perturbe l'égalité des sexes, mais n'est-il pas plus équitable de considérer son sexe à travers une sanction ou une non-sanction plutôt que de ne la voir que génériquement à travers son statut de personne juridique ?

L'équité comme la justice distributive aristotélicienne essaie de considérer l'individu non pas comme une personne juridique, mais comme un humain dans toute son entièreté et sa singularité.

[33] Le principe de non-discrimination semble être un allié potentiel de l'identité de la femme, dans la mesure où non seulement son champ d'application est limité aux discriminations injustes, mais est à l'écoute également des différences autorisées. Pour illustration, Cf. CJCE, 8 novembre 1990, D. 1992, 288 : Pour la Cour de Justice des Communautés Européennes le refus pour un employeur d'embaucher une femme enceinte est considéré comme étant discriminatoire ne justifiant pas le préjudice financier subi.

[34] Le 4 mars 1898, le Président du Tribunal de Château-Thierry, Paul Magnaud, a eu à connaître du cas d'une femme Dame Louise Ménard qui avait commis un vol de pain pour nourrir son fils. Le tribunal après délibération a prononcé l'acquittement de la prévenue en relevant «qu'il est regrettable que, dans une société bien organisée, un des membres de cette société, surtout une mère de famille, puisse manquer de pain autrement que par sa faute».

Soumis à un cas isolé «le juge peut et doit interpréter humainement les inflexibles prescriptions de la loi [...]. Un acte, ordinairement répréhensible, perd beaucoup de son caractère frauduleux lorsque celui qui le commet n'agit que poussé par l'impérieux besoin de se procurer un aliment de première nécessité». Le juge Magnaud dans cette décision a vu au-delà de la simple prévenue, il a saisi ce qui lui était le plus intime, le plus essentiel, sa maternité et cette situation qui a fondé une jurisprudence équitable.

[35] L'expression Gouvernement des juges fait référence aux hypothèses d'ingérence du pouvoir judiciaire dans la sphère du pouvoir politique. C'est Édouard Lambert qui a initié cette expression dans son livre Le gouvernement des juges et la lutte contre la lutte contre la législation sociale aux États-Unis. L'expérience américaine du contrôle de constitutionnalité des lois (Paris, Dalloz, 2005, 276 p.). Il s'agissait pour l'auteur de supprimer le symbolisme attaché au «légicentrisme» qui empêchait aux juristes français «de voir le rôle crucial joué par la jurisprudence à l'égard, voire à l'encontre de la législation». Cf. L. HEUSCHLING, Édouard Lambert. Le gouvernement des juges et la lutte contre la législation sociale aux États-Unis. L'expérience américaine du contrôle judiciaire de la constitutionnalité des lois, Revue internationale de droit comparé, 2007, vol. 59, n° 4, pp. 958-961.

[36] Si certaines juridictions peuvent corriger la rigueur d'un texte en fonction des cas d'espèces et ce au nom de l'équité, le recours à l'équité correctrice doit s'avérer exceptionnel et cela pour deux raisons principales.

La première est que l'application de l'équité ne doit pas être systématique pour qu'elle demeure aussi juste que pertinente. Cependant si c'est la rareté de son recours qu'il le rend efficace, les cas dans lesquels elle doit être sollicitée ne sont, eux, pas rares. La seconde est que plus son recours sera pléthore, plus il sera soumis à l'aléa. C'est ainsi qu'il est soumis à la réunion de conditions précises.

[37]http://www.spc.int/fr/nos-activites/education-formation-et-developpement-humain/departement-developpement- humain/definitions/214-gender-definitions.html: 

«Les sexospécificités désignent l'ensemble des concepts socio-culturels associés au fait d'être homme ou femme, en d'autres termes les rôles qu'ils sont censés jouer, leurs relations, leurs comportements, leurs valeurs, leurs rapports de pouvoir et leur influence ou place relative dans la société. Contrairement à la notion de sexe, les sexospécificités ne sont pas définies par la biologie ou par la nature. Il s'agit de concepts acquis qui varient suivant les cultures et les sociétés, et qui peuvent également évoluer dans le temps». 

Les mesures sexospécifiques ne sont pas des mesures destinées à enrayer les rôles socialement dévolus aux hommes et aux femmes dans la mesure où elles vont s'appuyer sur ces rôles pour décrypter les besoins des deux sexes. Elles vont permettre de corriger les inégalités entre les sexes en identifiant les hommes et les femmes comme appartenant à deux genres distincts. Les sexospécificités si elles ne parviennent pas toujours à instaurer l'égalité entre les sexes mettent tout en œuvre pour lutter contre les discriminations sexuelles, ce qui demeure leur objectif principal.

[38] Relevant des notions juridiques, c'est-à-dire des catégories construites par le système juridique, la personnalité juridique apparaît comme une notion intellectuelle et dépendant dans une large mesure du droit. Cf. F. GENY, Science et technique en droit privé positif, Nabu press, 2009, 438 p.

Obéissant à un schéma juridique, cette notion se veut générique, indifférenciée, profitant aux individus en général.

[39] Dans son livre L'Euguélionne, Louky Bersianik appréhende très clairement la question de l'identité féminine. Elle invente un concept, la gynilité.  (Ottawa, Les Éditions La Presse, 1976, 398 p.)

Alors qu'il aurait du retentir comme un coup de tonnerre dans la pensée féministe, ce livre a été rapidement oublié malgré une clairvoyance sans pareil. Extraterrestre qui arrive sur Terre pour trouver son alter-ego masculin, l'Euguélionne prend vite conscience de la suprématie de l'homme qui rejette toute altérité. Œuvre appartenant à la catégorie de la science fiction, ce livre, comme l'avait déjà fait Aldous Huxley dans Le meilleur des mondes (Paris, Plon, 2013, 144 p.), imagine une cité idéale au sein de laquelle les individus ne sont pas tous égaux, mais différents. 

C'est à la fin de son livre que Louky Bersianik crée et développe le concept de gynilité. Stigmatisation du patriarcat, l'Euguélionne ne s'en tient pas à désarticuler cette emprise, elle la désarçonne également en  rappelant la spécificité des femmes. Elle s'emploie à expliquer son néologisme dans La main tranchante du symbole( Montréal, Éd. du Remue-ménage,1990, 280 p.). Elle définit la gynilité des femmes comme «leur identité féminine reconnue, leur féminité observée de l'intérieur et non imposée de l'extérieur par les hommes, leur spécificité féminine et humaine sans référence à la masculinité». L'auteur ne confond pas les genres, elle ne les distingue pas non plus, car cela reviendrait à les comparer et elle refuse de comparer l'incomparable.

Louky Bersianik va plus loin encore que la féminologie d'Antoinette Fouque, elle ne considère pas seulement qu'il existe deux sexes, elle considère aussi qu'il existe une ontologie de la femme. Elle voit ce que le principe de différence n'a pu comprendre : la femme a une identité qui ne peut se saisir que par un travail ontologique.

[40] Selon un considérant de principe devenu classique, le juge constitutionnel considère «que le principe d'égalité ne s'oppose ni à ce que le législateur règle de façon différente des situations différentes, ni à ce qu'il déroge à l'égalité pour des raisons d'intérêt général pourvu que, dans l'un et l'autre cas, la différence de traitement qui en résulte soit en rapport direct avec l'objet de la loi qui l'établit». Si le principe abstrait d'égalité n'oblige nullement à traiter différemment des personnes placées dans des situations différentes, il offre- depuis la règle énoncée par le Conseil Constitutionnel- au juge et au législateur la possibilité d'appliquer une politique de différenciation à la faveur des personnes lésées. Cf. Cons. const. 18 décembre 2003, Loi portant décentralisation en matière de revenu minimum d'insertion et créant un revenu minimum d'activité, n° 2003-487 DC, Rec. p. 473, cons. N° 20 ; AJDA 2004, p. 216, note J.-E. Schoettl ; D. 2004, SC p. 1274, obs. A. Duffy; Cons. const. 26 juin 1986, Loi autorisant le gouvernement à prendre diverses mesures d'ordre économique et social, n° 86-207 DC, Rec. p. 61, cons. N° 31 ; v. L. Favoreu et L. Philip, Les Grandes Décisions du Conseil constitutionnel, Dalloz, 2005, 13e éd., p. 641 et s.

[41] Le Conseil d'État, dans une décision en date du 26 juin 2003, estime que seul le principe de non-discrimination est une liberté fondamentale selon les termes de l'article L. 521-2 du Code de justice administrative et que «si certaines discriminations peuvent eu égard aux motifs qui les inspirent, constituer des atteintes à une liberté fondamentale, la méconnaissance du principe d'égalité ne révèle pas, par elle-même, une telle atteinte». Cf. Conseil d'État, 26 juin 2003, n°257938, Conseil départemental des parents d'élèves de Meurthe-et-Moselle, P.-O. PARGUEL, Le Président du Tribunal administratif, Paris, Éd. Publibook, 2008, p. 315.

[42] En reconnaissant que face aux différences liées au sexe social, hommes et femmes ne peuvent être  considérés comme étant dans une situation comparable, la directive 2004/113 inclut un traitement différencié discriminatoire octroyant un crédit supplémentaire aux généricismes issus des a priori sociaux. L'interprétation de la lecture de l'article 5 § 1 produit l'effet inverse que celui escompté en limitant l'application de traitements différenciés à des situations créées elles-mêmes par la société. A contrario, la directive a clairement décidé que les différences biologiques ne pouvaient justifier des traitements différents entre les hommes et les femmes les considérant comme étant placés dans une situation comparable. La directive en estimant qu'un pénis est comparable à un vagin se positionne sur une pente glissante, celle de l'interprétation tarabiscotée des théoriciens du genre. Il eût été plus simple de penser que les deux paragraphes se contredisaient, plutôt que d'y voir à nouveau une conspiration favorable au biologisme et contraignante pour le genre.L'effet contraignant de cette interprétation est de créer autant de situations qu'il existe d'individus. Ne plus prendre en compte la différence des sexes dans l'attribution des primes et prestations d'assurances revient à considérer que non seulement les hommes et les femmes ne sont pas distinguables biologiquement, mais aussi cela remet derechef en cause le principe constitutionnel de traitement différencié pour des situations différentes. La Commission adopte ainsi une position différentialiste reconnaissant alors que les hommes et les femmes ne sont et ne peuvent être biologiquement dans une situation comparable dont doit découler un traitement sexospécifique par le droit. Dès lors, l'assignation d'un même contrat d'assurance pour une femme enceinte et un homme relève de l'absurde. La sexospécificité, qui, dans cet article est mise à mal, comme étant génératrice de préjugés, rend au contraire compte des différences indéniables entre les hommes et les femmes. La négation de ce qui ne peut l'être accentue clairement les stéréotypes sociaux à travers l'image que l'un ou l'autre sexe lui renvoie.