Revue de la B.P.C.                                   THÈMES                                 VI/2003

 

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ENTRE PHILOSOPHIE ET DROIT :

 LE PRINCIPE DE LA LIBERTÉ DE TESTER.

Le testament olographe sous l’Ancien Régime

 

par Simone Geoffroy-Poisson

Centre de Recherches Historiques

CNRS-EHESS (Paris)

 

 

 

« Le droit est, selon sa nature, la règle de l’intérêt qu’il y a à ne pas se nuire mutuellement ».         

Diogène Laërce

 

 

 

Sous l’Ancien Régime, la transmission du patrimoine pour cause de mort revêt une importance extrême, en particulier pour assurer la destinée du lignage.

« Le testament, c’est la déclaration légale que fait un homme de ses dernières volontés pour la disposition de ses biens » écrit Merlin dans son Répertoire universel et raisonné de jurisprudence [1]. La succession testamentaire, ou volontaire, à la différence de la succession ab intestat, accorde une autonomie plus grande au testateur et une reconnaissance de la manifestation de sa volonté.

 

Des anciens juristes français ont pensé que la dévolution héréditaire était antérieure au testament, très utilisé chez les Romains, comme le rapporte Pline[2], ou chez les Wisigoths, mais ignoré chez les Germains[3]. Les successions ab intestat ne font qu’appliquer la règle générale, en interprétant les volontés du de cujus, relatives aux héritiers de sang. Selon cette opinion, la capacité de tester permettrait à un particulier de déroger aux règles simples établies pour la transmission de son patrimoine successoral. La loi a-t-elle voulu donner au testateur un tel pouvoir exorbitant, en lui accordant le droit de disposer à sa guise de ses biens ? L’intervention de la loi, quelle que soit la doctrine que l’on retienne sur l’origine historique des testaments, est nécessaire pour réglementer le formalisme de tels actes, même si elle pose comme principe absolu la liberté de tester. Le droit de tester n’a pas été donné sans réserve : la loi a imposé des limites en fixant des conditions et des formalités expresses qui lui sont indispensablement attachées. Elle s’assure que les dispositions sont conformes aux volontés du disposant et que l’acte n’est entaché d’aucune fraude.

 

            Les testaments sont entourés de règles solennelles à peine de nullité. Ces dispositions sont introduites dans l’intérêt public, et non privé et personne ne peut y déroger, comme l’écrit Jean-Marie Ricard[4]. Contrairement au droit romain, les Coutumes ne prescrivent pas de formes particulières, si ce n’est les termes « dicté et nommé, lu et relu », mais elles limitent l’extension de la capacité de disposer à cause de mort. Le testament a été introduit sous l’influence de l’Église et c’est en cela que le droit coutumier peut être rapproché du droit canon médiéval auquel il a succédé à partir du XIVe siècle, puisque dans les Coutumes qui n’ont pas prescrit de formes testamentaires, le droit canon est appliqué[5]. Dans les coutumes du XVIe siècle, les formes coutumières sont simples : « Par la Coutume générale de la Ville, Prévôté et Vicomté de Paris, il n’est loisible à aucun, de disposer par testament de ses propres héritages, au préjudice de ses héritiers, outre le quint d’iceux. Toutes personnes, saines d’entendement, âgées et usant de leurs droits, peuvent disposer par testament et dernière volonté de tous leurs meubles et conquêts immeubles, et de la quinte de tous leurs propres héritages, au profit de personnes capables »[6]. Ces dispositions sont confirmées par la Coutume de Paris de 1580[7]. Il apparaît clairement que le testateur ne peut pas disposer de tous ses biens, puisque la plus grande partie est réservée aux héritiers de sang [8]. Mais la jurisprudence devant tant de facilité et de sûreté pour faire connaître la volonté du testateur, essaie d’en limiter la diffusion et traque la moindre irrégularité susceptible d’entraîner la nullité totale de l’acte, sauvegardant souvent l’exécution d’une partie des legs pieux (il faut assurer le salut du testateur et sauvegarder son âme).

 

            Quatre formes de testament cohabitent en pays de droit écrit et dans les pays coutumiers : le testament olographe et le testament solennel, le testament secret et le testament militaire[9]. Les deux principaux modes utilisés dans la France du Nord et du Centre sont le testament olographe et le testament solennel. Seul le testament olographe fait l’objet de cette étude.

 

 

 

I –  DES FORMES NOUVELLES

 

A – LE TESTAMENT OLOGRAPHE PART EN CONQUÊTE

 

Le testament olographe est admis par le droit coutumier. La simplicité de la forme requise pour sa validité va être la cause de son succès. Mais il n’acquiert pas tout de suite sa forme définitive. Le disposant peut se contenter de signer ses dispositions sans avoir besoin de les écrire lui-même, puisque seule importe la preuve que l’acte émane bien du défunt. La coutume de Paris de 1510 apporte une précision supplémentaire. Elle reconnaît un testament simplement signé du testateur même s’il n’est pas écrit par lui, mais elle impose qu’il lui soit lu et relu en présence de trois témoins. En l’absence de témoins, l’article 96 stipule : « avant qu’un testament soit réputé solennel, il est requis qu’il soit écrit et signé de la main et seing manuel du testateur » (c’est-à-dire portant sa signature). Il conviendra donc de faire la preuve de l’écriture et de la signature du de cujus avant de reconnaître la validité du testament. La coutume réformée de Paris de 1580, dans son article 289, est moins formaliste en déclarant « que pour réputer un testament solennel, il est requis qu’il soit écrit et signé du testateur »[10].

 

Les parlements vont aider à la propagation de ces testaments parce qu’ils les considèrent comme le droit commun[11]. Ils sont reçus, évidemment, dans tous les pays coutumiers, et non seulement dans les coutumes qui n’en parlent pas, mais même dans celles qui ne les rejettent pas. Un arrêt donné en l’audience de la Chambre de l’Édit du parlement de Paris, en date du 30 avril 1625 a jugé qu’un testament olographe, sans aucun témoin, était valable. Alors même que la coutume d’Angoulême, coutume de référence en l’espèce, disposait, à l’article 112 que « avant qu’un testament soit réputé bon et valable, il faut qu’il soit écrit et signé en présence de deux témoins ». Ricard s’exprime à ce sujet : « La Cour jugeant par cet arrêt que la Coutume, parlant d’un testament écrit et signé par deux témoins, n’avait point compris les testaments purement olographes, et ainsi que ne les ayant pas rejetés, ils y devaient avoir lieu suivant notre droit commun, qui les reçoit en ce Royaume dans toutes les Provinces qui se gouvernent par Coutumes » [12].

 

            La simplicité de sa forme peut justifier de l’étendre aux pays de droit écrit, mais, souligne Ricard, un arrêt rendu en robes rouges par le parlement de Paris, en septembre 1626, arrête cette tentative[13]. Le chancelier Michel de Marillac essaya de reprendre cette réforme par voie législative dans la célèbre ordonnance du Roi Louis XIII de janvier 1629, connue sous le nom de Code Michau. La forme olographe était autorisée dans la France entière (article 126) : « Les testaments appelés olographes, écrits et signés de la main du testateur, seront valables par tout notre royaume, sans qu’il soit besoin de plus grande solennité : laquelle toutefois si elle y est apportée, n’y fera préjudice, non plus que le défaut qui s’y pourrait rencontrer et dites solennités, si ledit testament est olographe »[14]. Mais, cette ordonnance se heurta à la résistance des parlements méridionaux. Il fallut un lit de justice pour faire enregistrer cette ordonnance au parlement de Paris. Les parlements de Toulouse, Bordeaux et Grenoble ne l’enregistrèrent que pour les testaments inter liberos, en faveur duquel la forme olographe était déjà admise. Le code Michau resta lettre morte sur ce point comme sur beaucoup d’autres. Seul le parlement de Dijon l’appliqua pour ses pays de droit écrit. De même que les pays de droit écrit qui sont du ressort de parlement de Paris, comme la haute Auvergne.

 

            Beaucoup de praticiens souhaitent la diffusion de cette forme testamentaire, parmi lesquels des avocats généraux comme Bignon, Talon, ou Joly de Fleury et des avocats comme Ricard, « parce que cette espèce de testament est sans doute la plus facile, et en même temps la plus sûre, pour faire connaître la volonté du testateur ; puisqu’il dépeint lui-même par cette voie les sentiments de son âme et de ses propres intentions »[15], à l’instar de de Lamoignon. L’article 19 de l’ordonnance de 1735 sur les testaments confirme que l’usage des dernières dispositions olographes continuera « d’avoir lieu dans les pays et dans les cas où ils ont été admis jusqu’à présent »[16].

 

 

 

B – LE TESTAMENT DOIT ÊTRE ENTIÈREMENT RÉDIGÉ ET SIGNÉ DE LA BONNE MAIN

 

            Le testament doit être entièrement écrit et signé de la main du testateur : l’article 289 de la coutume de Paris de 1580 est formel sur ce point. La doctrine également est invariante sur les conditions requises pour la rédaction de l’acte. Sous la présidence de Christofle de Thou[17], le parlement de Paris rend un arrêt solennel le 21 mars 1581 qui fixe définitivement la jurisprudence de toute la France coutumière et qui ne fera plus l’objet d’aucune contestation. Il s’agissait d’un testament signé par le testateur, Maître Jacques Presteau, mais écrit par son serviteur[18]. Le testament est déclaré défectueux et non légitime, nonobstant la faveur d’un legs pieux. Dans le respect des formes légales, Jacques-Auguste de Thou, fils du premier président Christofle de Thou, rédige un testament olographe le 13 juillet 1616, en la demeure de son beau-frère, Achille de Harlay, premier président du parlement de Paris, et termine par ces mots « Moi, Jacques-Auguste de Thou, sain de corps et d’esprit, mais pensant chrétiennement à la mort comme si elle était proche, j’ai écrit et contresigné ceci de ma propre main. »[19]

Les interlignes et les ratures ne sont recevables que s’ils sont rédigés de la main du testateur et approuvés de sa signature[20]. La jurisprudence a eu tendance à en diminuer la portée, en limitant la nullité à la partie rectifiée, sans toucher à la validité de l’acte lui-même et « le défaut d’approbation de ratures et d’interlignes qui n’intéressent point la substance de la disposition n’emporte point nullité des testaments ou codicilles dans lesquels elles se rencontrent »[21]. Ainsi, il en a été jugé dans un arrêt du parlement de Paris (Grand’Chambre, 8 mars 1622), rapporte Auzanet, avocat au parlement de Paris, dans ses notes et commentaires sur la Coutume de Paris : « le testament olographe n’est point annulé sous prétexte qu’en marge et en interligne on a fait d’une main étrangère des additions qui allaient seulement éclaircir la disposition et non la changer »[22]. Il s’agissait d’un avocat de la ville de Tours qui léguait une métairie au profit des Religieux Minimes du Plessis-les Tours, à charge de dire une messe chaque jour pour le salut et le repos de son âme et de celle de ses parents. Cependant, si la disposition nouvelle modifie le fond du testament, l’acte en son entier est réputé nul[23].

 

            La signature du testateur à la fin du testament olographe constitue l’élément le plus important pour la validité de l’acte. La signature apposée ailleurs entraîne la nullité de l’acte. L’exemple le plus célèbre concerne le testament olographe de la mère du Chancelier Henri-François Daguesseau (1668-1751), née de Périgny, rédigé en 1713, signé en bas de toutes les pages, sauf à la fin de la dernière qui était restée inachevée. Le Chancelier raconte comment, sa mère morte, allongée sur son lit, son père « entra dans le cabinet… Il trouva bientôt le testament olographe qu’il cherchait, où après avoir fait des legs particuliers à ses autres enfants, ma mère m’instituait son légataire universel; mais il fut aussi affligé que surpris de voir que, quoique ce testament fut entièrement fini dans toutes ses dispositions générales, il y manquait encore quelques lignes, en sorte que signé au bas de toutes les pages, il ne l’était point à la fin de la dernière, parce qu’elle n’était pas entièrement achevée. Il espéra d’abord d’en trouver un autre original entièrement parfait; mais ce fut inutilement qu’il remua plus d’une fois tous les papiers de ma mère, et après avoir passé une heure et demie dans une recherche aussi triste en elle-même, et encore plus triste par ses circonstances, il revint chez moi fort touché de n’apporter qu’un testament imparfait. Il cherchait néanmoins à s’en consoler en remarquant que la signature qui était au bas de chaque page, semblait pouvoir suffire pour autoriser les dispositions qui y étaient contenues, et qui marquaient assez le partage que ma mère faisait de sa succession; mais cette consolation aurait été peu solide s’il avait eu des enfants d’un autre caractère… Mes frères et ma sœur, Madame de Tavannes (car Madame de Guerchois était à Besançon) entendirent la lecture du testament imparfait, avec le récit que mon père leur fit de ses recherches inutiles, et dans le même instant, sans s’être consultés l’un l’autre, sans hésitation, sans partage, et par un vœu commun qui partait librement de la bonté et de la noblesse de leur cœur, ils déclarèrent tous à mon père que les formalités des testaments n’étaient pas faites pour une famille comme la sienne, qu’il leur suffisait de savoir la volonté de ma mère, et qu’ils la regardaient comme une loi inviolable dont ils exécuteraient les dispositions avec autant de soumission et plus de plaisir que s’il ne lui manquait rien du côté de la forme… C’est ainsi que ce qui aurait pu devenir une source de division dans la famille de mon père ne servit qu’à en augmenter l’union »[24]. Le chancelier Daguesseau, à la lecture du testament, ne met absolument pas en doute la nullité de toutes les dispositions sans exception, même si les autres feuillets sont signés. La doctrine est favorable à cette pratique de la signature sur toutes les pages de l’acte pour éviter la fraude ou la substitution.

 

La Grand Chambre du parlement de Paris du 24 juillet 1631 prit un arrêt déterminant dans une situation identique. Marie Boyer, appelante, se prétendait légataire des meubles que Nicolas Beaujeu, testateur, bourgeois de la ville d’Orléans lui avait laissés lors de son décès en deux maisons, sises en cette ville et elle s’opposait aux héritiers collatéraux de Nicolas Beaujeu. Un testament olographe non signé à la fin par le testateur est nul, même pour un legs contenu dans la première page signée[25].

 

Le chancelier Daguesseau formalisera ces conditions de validité de l’acte dans l’article 20 de l’ordonnance de 1735 qui oblige le testateur à toujours signer ses dispositions de dernières volontés quand il le peut. L’article 28 de la même ordonnance précisera que s’il ne sait ou ne peut pas signer, il doit le déclarer, et il en sera fait mention dans l’acte.

 

 

II – DES MODALITÉS ÉVOLUTIVES

 

A – L’IMPORTANCE DE LA DATE ET DU LIEU 

 

            Être ou ne pas être ? Telle est la question. « Le testament olographe doit faire mention du lieu où il a été fait, ensemble du jour, du mois et de l’année, à peine de nullité » écrit Auzanet, dans les notes concernant ses commentaires sur la coutume de Paris[26]. Il est sollicité par Lamoignon pour réformer la dernière coutume de Paris, agissant plus en législateur qu’en commentateur[27]. Les rédacteurs et commentateurs des coutumes ont, en effet, des avis divergents. Les coutumes dans leur ensemble, à commencer par celle de Paris, sont muettes et les ordonnances du XVIe siècle ne sont guère plus explicites. Cujas, en son temps, avait conclu au caractère accessoire de la date, alors que Bartole était d’avis contraire. Dumoulin également imposait que le testament olographe soit daté, pour éviter d’avoir à présumer les volontés du testateur.

 

            Christofle de Thou comme Nicolas Nupied, dernier rédacteur du Journal des audiences, reconnaît la date comme secondaire. Ce dernier déclare que l’absence de date ou la date antidatée ou postdatée n’entraîne pas ipso facto la nullité de l’acte à moins que cette date ne soit essentielle pour établir la capacité du testateur ou pour fournir la preuve de la non-suggestion du testament. C’est ce que révèle la fameuse affaire de la Pivardière [28]. Louis de la Pivardière, sieur du Boucher, gentilhomme d’une noblesse très ancienne mais d’une fortune très médiocre devint bigame pour arrondir ses fins de mois. L’homme disparaît quelques mois pour se faire oublier de ses créanciers. Le lieutenant particulier, juge et procureur du roi de Chatillon, poursuivant une sombre vengeance à l’égard d’un prieur du couvent de Mizeré, de la région de Nerbonne, domicile de la Pivardière, (dépendant du présidial de Tours), accuse la femme de La Pivardière et ce prieur de l’avoir assassiné, malgré le témoignage de plus de huit cents témoins. Monsieur de la Pivardière est parti vers Auxerre où se trouve son second foyer, et où il exerce la charge d’huissier à cheval. Il fait croire à son épouse légitime qu’il est en garnison à Metz, en lui écrivant et datant ses courriers de cette ville. Sa réapparition au procès de sa femme et du prieur et la production de pièces, en particulier, rédigés la veille de sa disparition, sont à l’origine de trois arrêts solennels en la Tournelle criminelle les 23 juillet 1698, 22 juillet 1699 et 14 juin 1701. Les deux premiers à l’audience et le troisième sur le rapport de Monsieur Bochart de Sarron qui mentionne que : « Tous les actes sont une preuve légitime et décisive de l’existence de celui qui les a signés ; rien ne peut balancer ou détruire cette preuve ».

 

            Ricard juge nécessaire la mention de la date. Il déclare dans son Traité des donations entre vifs et testamentaires que la question de savoir si un testament olographe est nul par défaut de date, a été solennellement plaidée et confirmée par arrêt de la Cour du 18 mars 1596[29]. Il rapporte aussi un arrêt contraire sur cette même question, à l’audience du 25 juin 1612. En l’espèce, il s’agit du testament olographe d’un père qui contenait le partage de ses biens entre ses enfants. Il y a confirmation, bien qu’il n’y ait aucune date, en s’appuyant sur l’article 289 de la coutume de Paris. Une exception cependant est reconnue, lorsque le disposant entre dans les ordres. Comme il meurt civilement, il perd la faculté de tester. Pour éviter l’établissement d’actes antidatés, on l’oblige, s’il a fait un testament olographe, à le reconnaître avant son entrée en religion, à peine de nullité comme dans l’affaire Magdeleine Jansson[30]. La jurisprudence restera hésitante sur le sujet jusqu’à l’ordonnance sur les testaments de Daguesseau[31].

           

            Ricard écrit qu’il est nécessaire que le testament olographe contienne l’indication de « la ville ou du lieu dans lequel il a été fait, étant impossible autrement de juger de la validité de celui-ci, particulièrement dans ce Royaume, où nous voyons une infinité de lois différentes, qui dépendent de la diversité des lieux »[32]. Les coutumes sont muettes et plusieurs arrêts du Parlement de Paris déclarent que la mention du lieu est inutile. C’est ainsi, dans un arrêt de la troisième chambre des Enquêtes du 28 juin 1678, que Damoiselle Blanche de Pavant de Thésy, fille majeure, fait son testament en forme de lettre et de codicille, écrit de sa main le 30 de l’an 1676, sans indication du mois et du lieu. Et pourtant, il a été ordonné l’exécution du testament[33]. Denisart rapporte un arrêt rendu le 26 février 1731, à la quatrième chambre des Enquêtes qui a déclaré valable le testament de Gabriel René, Marquis de Mailloc, qui était olographe, écrit de sa main, et signé de lui, mais sans date de jour, de mois, ni de lieu[34].

 

Devant tant de variations, il émerge une volonté de mettre en accord les articles de la coutume, relatifs aux testaments, et les arrêts du parlement, et l’ordonnance sur les testaments de 1735 en son article 38 déclare que « Tous testaments, codicilles, actes de partage entre enfants et descendants, ou autres dispositions à cause de mort, en quelque forme qu’ils soient faits, contiendront la date du jour, mois et an, et ce encore qu’ils fussent olographes »[35]. L’ordonnance s’abstient, une fois encore, de mentionner le lieu. Par exemple, l’arrêt rendu, à la grand’chambre, le 14 juillet 1749, a confirmé une sentence des requêtes du palais, du 7 du même mois, qui avait déclaré valable le testament olographe du sieur Regnaud de Barzane , nonobstant le défaut de mention du lieu où il avait été fait «  la date du lieu est inutile, parce que c’est la loi du domicile et non celle du lieu qui donne la capacité de tester par testament olographe »[36]. Il est vrai que la forme des testaments est régie par la loi du lieu où ils sont passés. Le testament olographe, objet d’un litige, peut avoir été rédigé dans un pays coutumier qui admet cette forme d’acte, comme il peut l’avoir été dans un pays de droit écrit qui la récuse. Il apparaît nécessaire d’exprimer dans un testament olographe le lieu où il a été passé, pour pouvoir juger si les formes, prescrites par la coutume du lieu, sont respectées. Une jurisprudence abondante du parlement de Paris a jugé que la forme olographe pouvait être pratiquée là où la coutume du lieu le permettait et ne pouvait être pratiquée qu’en cet endroit. L’ordonnance de 1735 n’apporte aucune innovation et décide à l’article 19 que « l’usage des testaments olographes, codicilles et autres dispositions olographes continuera d’avoir lieu dans les pays et dans les cas où ils ont été admis jusqu’à présent »[37]. L’admettent les coutumes de Paris, Orléans, Calais, Normandie, Poitou… Deux arrêts célèbres viennent confirmer cette position jurisprudentielle : Le premier du parlement de Paris du 15 janvier 1721, concerne le testament olographe rédigé à Douai par M. de Pomerreu, gouverneur de la ville de Douai, où il résidait la plus grande partie du temps, bien que né à Paris et y possédant un domicile, par lequel il avantageait deux héritiers, son neveu et sa nièce. Sur l’opposition de trois héritiers ab intestat, la Cour déclare nul le testament au motif que le testateur, pour la validité de son testament, est assujetti aux formes usitées dans le lieu où il teste[38]. Le second intéresse le testament fait par un parisien en Italie et déclaré nul le 14 juillet 1722 à l’audience de la grand’chambre. Le sieur de Boisel, officier de cavalerie, avait fait un testament olographe près de Crémone, en avril 1702, certifié avoir été reçu par le prêtre aumônier du régiment royal. Il donnait 200 livres de rente à sa fille naturelle et 800 livres à son valet. Le testament avait été déposé en France. Testament et donation sont déclarés nuls, mais l’héritier de la sœur du sieur de Boisel est condamné à donner 3000 livres sur la succession à la fille naturelle et 400 livres au valet[39]. L’utilité d’indiquer le lieu où l’acte est écrit est juridiquement justifiée.

 

            Le testament olographe peut être rédigé sur n’importe quelle matière, rappelle Ferrière, commentant l’article 289 de la coutume de Paris[40]. Le support est indifférent, le testament peut être écrit sur du papier, du parchemin, des feuilles détachées, un carnet, un morceau de tissu, un cahier… L’ordonnance de 1735 ne s’attache pas non plus à cet aspect, bien que plusieurs auteurs aient recommandé davantage de formalisme[41]. Il est à signaler qu’aucun arrêt n’a édicté de nullité relative sur la forme de l’écriture, sur l’utilisation d’abréviations, de signes, de chiffres ou de dessins portant sur les éléments essentiels du testament.

 

 

B – DEUX CIRCONSTANCES PARTICULIÈRES

 

La validité d’un testament olographe obéit aux conditions de validité préalablement définies, mais il convient de ne pas négliger deux autres éléments.

 

La clause que le testateur est sain d’esprit, comme le prévoit l’article 293 de la coutume de Paris. La doctrine la déclare importante dans le testament olographe, car elle émane du testateur lui-même. La jurisprudence là encore est abondante, mais elle n’est pas irréfutable.

 

Sur l’imbécillité du testateur, Denisart signale un arrêt rendu le 10 janvier 1696 dans l’affaire de la succession de M. l’abbé d’Orléans, entre M. le Prince de Conti et Madame de Nemours[42]. Henry d’Orléans, Duc de Longueville, issu du fameux Dunois, avait épousé en première noce, la Duchesse de Nemours. De la seconde, Mme de Longueville, il eut deux enfants, Henry-Charles d’Orléans, depuis dit l’abbé d’Orléans et Jean-Louis d’Orléans, Comte de Saint Paul. Le premier, né en 1646, à l’esprit altéré, avait rédigé un testament olographe en 1668, par lequel il instituait son frère son héritier universel et après ses enfants à venir, sinon sa mère, Mme de Longueville, la priant après sa mort de remettre la succession aux Princes de Conti. Il partit en Italie, voyagea, alors que sa santé mentale faiblissait. En 1690, il fit une donation de tous ses biens à son frère, sans parler du premier testament, puis, trois jours après, refit un nouveau testament, par devant notaires, dans lequel il fit de son frère son légataire universel. Six mois plus tard, à la requête de sa mère et de parents, il fut interdit, comme insensé et enfermé dans un monastère en vertu d’une lettre de cachet. Il y décéda en 1694, précédés par son frère et sa mère. Mme de Nemours revendiqua l’héritage comme héritière de sang et M. de Conti forma une requête en qualité d’héritier testamentaire porté sur le premier testament. Mme de Nemours opposa que le premier testament était caduc par le prédécès des héritiers institués et que le second testament et la donation ont révoqué et détruit le premier. M. de Conti soutint le contraire et indiqua qu’avant la révocation l’abbé était tombé dans un état de démence. Daguesseau est alors avocat général dans cette affaire, qui se joue entre des parties de qualité. La démence fut retenue, annulant le second testament et la donation et reconnaissant la qualité de testateur, sain d’esprit de l’abbé, lors du premier testament. Des vers de l’époque rappellent cette célèbre affaire :

 

« Crois-moi, Longueville était sage,

Lorsqu’il nomma Conti son successeur,

Mais ne diras-tu pas qu’il fut plein de fureur

Dès lors qu’il entreprit de rompre son ouvrage ? »

 

Merlin cite dans son Répertoire universel et raisonné de jurisprudence une affaire rapportée par Serres dans ses Institutions au droit français[43] « J’ai vu un arrêt de l’année 1729, casser le testament fait par le sieur Aymant de Moret, sur ce que cet homme croyait être fille, et avait la manie de vouloir passer pour fille, bien que, sur tous les autres points, cet homme avait du bon sens. Il allait souvent habillé en fille, on l’avait même vu communier en cet état, et vouloir être appelé Mademoiselle Rosette ; il filait, se formait une gorge avec des étoupes, de sorte que, sur la preuve qui fut rapportée par ses cousins, le testament fut déclaré nul »[44].

 

Le testament en faveur de la cause pie : il est reconnu à l’article 96 de la coutume de Paris de 1510. Devant les protestations des rédacteurs coutumiers contre les faveurs dont jouissaient les legs pieux, généralement en faveur des pauvres, des établissements charitables et de la paroisse du testateur, ils sont passés sous silence dans la coutume de 1580. Une distinction est faite entre les legs pieux d’un montant important, qui rentrent dans le droit commun des dispositions de dernière volonté et les legs modérés ou aumônes qui sont valables sans aucune forme de validité. Le parlement de Paris annulera des testaments dont les formes sont frappées de nullité, mais laissera subsister les dispositions pieuses, jusqu’à la mise en application de l’ordonnance de 1735 : « Toutes les dispositions de la présente ordonnance, soit sur la forme ou sur les fonds des testaments, codicilles, et autres actes de dernière volonté, seront exécutés, encore que lesdites dispositions, de quelque espèce qu’elles soient, eussent la cause pie pour objet (article 78)[45].

 

 

 

L’ORDONNANCE DE LA DERNIÈRE CHANCE

 

            Unifier et codifier la législation royale, pour mettre un terme à la multiplicité de coutumes et au pluralisme juridique est l’objectif d’une monarchie qui se veut absolutiste et le projet est ancien[46]. L’ordonnance de Villers-Cotterêts d’août 1539 (ordonnance sur le fait de la justice) est la première à apporter des innovations en matière de droit civil. Elle est suivie de plusieurs ordonnances qui tentent d’améliorer la procédure civile comme les ordonnances de Moulins de février 1566, de Blois de mai 1579. L’ordonnance de janvier 1629, préparée par M. de Marillac, promulguée sous Louis XIII, répond aux demandes de réforme formulées par les États Généraux auprès du roi. Et, pourtant, elle rencontre l’hostilité des parlements. Les tentatives de codification du premier président du parlement de Paris Guillaume de Lamoignon, vers 1665, se heurtent à l’inimitié de Colbert qui lui oppose son oncle, le conseiller d’État Henri Pussort, et ses « arrêtés » demeurent œuvre privée[47].

 

Il faut attendre Henri-François Daguesseau (1668-1751), disciple de Lamoignon, procureur général au parlement de Paris, puis chancelier à trois reprises entre 1717 et 1750, qui veut entreprendre une refonte générale du droit français, pour aller dans le sens d’un droit civil commun[48]. Malheureusement, le chancelier se contente de réviser de manière fragmentaire notre ancien droit et en particulier les testaments, matière variable selon les coutumes.  C’est l’objet de l’ordonnance d’août 1735[49]. En préambule, il est dit : « Notre intention n’est point de faire dans cette vue un changement réel aux dispositions des lois qui sont observées jusqu’à présent, nous voulons, au contraire, en affermir l’autorité par des règles tirées de ces lois mêmes et expliquées d’une manière si précise que l’incertitude ou la variété des maximes ne soit plus désormais une matière toujours nouvelle d’inquiétude pour les testateurs, de doutes pour les juges et de procès ruineux pour ceux mêmes qui les gagnent. Elle constitue un pas timide vers l’unification, puisqu’elle ne supprime pas la dualité de législation entre le Nord et le Midi et elle laisse encore place à une diversité d’usages locaux sur de nombreux points ». La nouvelle ordonnance fut enregistrée dans tous les parlements dans le courant de l’année 1736, malgré des doléances des pays méridionaux.

 

            Le testament olographe comporte un minimum de formalités contraignantes, à savoir, pour le disposant, écrire, dater et signer ses dernières volontés et il est à la portée de tous. Pour la période 1540-1800, Pierre Chaunu, en examinant le rapport entre testaments dictés et testaments écrits de la main des testateurs, arrive à la conclusion d’un « rapport capital, puisque les seconds renforcent la fiabilité des premiers. En outre, la proportion des testaments olographes permet aussi de suivre, avec le niveau des signatures, la diffusion d’une lecture et d’une écriture courante dans le corps social »[50].

 

Daguesseau n’a peut-être pas réussi à unifier la matière, mais il a contribué à réduire la diversité des coutumes en construisant un dispositif fondé seulement sur une dualité géographique de législation. D’ailleurs, par la suite, le testament olographe ne subira aucune modification fondamentale, pendant la période révolutionnaire et sous la plume des rédacteurs du code civil. Au contraire, cette forme simplifiée, et qui assure encore plus de secret aux dispositions testamentaires, l’emporte sur toutes les autres. En fin de compte, il ne faut pas se dissimuler que les formes du droit coutumier l’ont emporté. La place prépondérante donnée aux usages du Nord et à la jurisprudence parisienne dans l’ordonnance de 1735 s’accentue en 1804[51].

 

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Ndr : historienne et socio-philosophe du droit, S. Geoffroy-Poisson a notamment publié, en collaboration avec A. Smedley-Weill, une importante étude sur la rédaction des coutumes d'Auxerre, de Sens et de Touraine : Cahiers du Centre de Recherches Historiques, École des Hautes Études en Sciences Sociales / CNRS, avril 201, n° 26.

 

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© THÈMES     VI/2003

 



[1] Répertoire universel et raisonné de jurisprudence, V° Testament, t. 12,  p. 618, Paris, Garnery, 1809.

[2] Livre 2, Épitre 16.

[3] Émile Chénon, Histoire Générale du droit français public et privé des origines à 1815,Librairie du Recueil Sirey, Paris, 1929,  t.2, p. 260, et aussi G. Chevrier, Remarques sur l’introduction et les vicissitudes de la distinction du jus privatum et du jus publicum dans les œuvres des anciens juristes français, Archives de philosophie du droit, Paris 1952, p. 5-77.

[4] Avocat au parlement de Paris (1622-1678), Traité des donations entre vifs et testamentaires, t.I, 1ère partie, chapitre V, n°1284, Paris/Clermont-Ferrand, 1783, "Testamenti factio non privati, sed publici juris est : ideoque forma ejus privatorum pactis non laeditur".

[5] Cf. Henri Klimrath, Études sur les coutumes (1837), in Travaux sur l’histoire du droit publiés par Warkoening, Paris-Strasbourg, 1843, 2 vol.

[6] Il faut rappeler que l’âge minimum pour tester est fixé à la majorité, vingt-cinq ans, mais dans la pratique, les mineurs de vingt ans peuvent disposer librement de leurs meubles et conquêts.

[7] Chapitre VII de la Coutume de Paris de 1510 « De testamens et exécutions d’iceux, dispositions et dons » articles 92 et 93, p. 7. Titre XIV de la Coutume de Paris de 1580 « Des testamens, et exécutions d’iceux » articles 292 et 293, p.50-51, vol. III, Nouveau coutumier général, Bourdot de Richebourg, Paris, Brunet, 1724, 4 vol. in-folio.

[8] C’est la primauté de la règle « le mort saisit le vif ».

[9] P. Ourliac et J.L. Gazzaniza, Histoire du droit privé français de l’an mil au Code civil, coll. Évolution de l’humanité, Paris, 1985.

[10] Op. cit., Nouveau coutumier général, p. 50.

[11] A partir du XVIIe siècle, la prépondérance de la coutume de Paris s’affirme au point de devenir le droit commun, comme le démontre Bourjon dans Le droit commun de la France et la coutume de Paris réduits en principe, en 1747.

[12] Journal des principales audiences du Parlement avec les arrêts qui y ont été rendus et plusieurs questions et règlements placés selon l’ordre des temps, depuis l’année 1622 à 1701 (tome III), par Maîtres du Fresne, Jamet, de la Gueffière et Nupied, Paris, 1757, t.I, livre I, chap.52,  p. 32 et op. cit. : Traité des donations, t.I, chap. V, n°1491,  p. 366.

[13] Op.cit., t.I, Ière partie, chap. V, n°1487,  p. 365-366.

[14] Isambert, Taillandier & Decrusy. Recueil Général des anciennes lois françaises depuis l’an 420 jusqu’à la Révolution de 1789, t.16, p. 223, Paris, Belin-Leprieur, 1829.

[15] Op.cit., I partie, chap. V, 1489, p. 366.

[16] Op.cit. Recueil Général des anciennes lois françaises, t.21,  p. 391.

[17] Voir la thèse de René Filhol sur Le premier président Christofle de Thou et la réformation des coutumes, Paris, Sirey, 1937.

[18] Louet, Recueil de plusieurs notables arrêts du Parlement de Paris, lettre R, sommaire 52, n°14, p. 518, t.2, Paris, 1693.

[19] Archives nationales, Minutier central, LXXIII, 289-290, 7 mai 1617.

[20] Paris,11 juillet 1716 ; Pothier, Traité des propres et des donations testamentaires, Paris, 1777, t. V, chap. I, art. 2 §2).

[21] Journal des audiences, tome VI, livre V, chapitre 53, p. 279 et s (testament de Messire Nicolas Moquot, doyen de l’église cathédrale de Nevers).

[22] Paris, 1708, p. 244.

[23] Ricard, op. cit., I, n° 1569 et s., p. 384-385.

[24] Œuvres de M. le Chancelier d’Aguesseau, tome 13 contenant le discours sur la vie et la mort de Monsieur d’Aguesseau, conseiller d’État…, p. 89-91, Paris, Les libraires associés, 1789.

[25] Journal des audiences, t. VII suppl. Liv. I chap. 189, p. 39.

[26] Ses mémoires, réflexions, arrêts sur les questions les plus importantes de droit et de la coutume, Librairie Josselin, Paris, 1708.

[27] Daguesseau écrit : « Le grand magistrat (M. le P.P. Lamoignon) qui l’avait associé à ses travaux, méditait le vaste et difficile dessein de réduire toutes les coutumes à une seule loi générale », in Œuvres choisies du Chancelier d’Aguesseau, Paris, Firmin Didot, 1877,  p. 307.

[28] Journal des audiences t. V, liv. I, chap. 32,  p. 65 et s.

[29] Op. cit., partie I section V n° 1558 et 1559, p. 382.

[30] Arrêt de la Cour du Parlement de Paris du 6 février 1673, Journal des audiences, t. VII, suppl. Liv. II, chap. 122, p. 176.

[31] Henri Regnault, Les ordonnances civiles du Chancelier Daguesseau Les testaments et l’ordonnance de 1735, Travaux de la faculté de droit et des sciences économiques de Paris, série « sciences historiques » n°4, Paris, Presses universitaires de France, 1965.

[32] Traité, op. cit., I, n°1563, p. 383.

[33] Journal des audiences, t. VII, suppl. Livre II, chap. 17 et dans Merlin, Répertoire universel t. 12, V° testament.

[34] Collection de décisions notables V° testament n°8.

[35] Recueil général des anciennes lois françaises, op. cit., p. 395.

[36] Merlin, Répertoire universel, tome 12, V° testament, p. 664-665.

[37] Recueil général, op. cit., p. 391.

[38] Merlin, Répertoire universel, t. 12 V° testament p. 758 et Journal des audiences, t. VII, chap. I, p. 514 et s.

[39] Journal des audiences, t. VII, livre V, chap. 31, p. 689.

[40] Compilations, glose VI, n°26.

[41] Notre jurisprudence actuelle admet même la rédaction sur le dessus et le côté d’une machine à laver. Nancy 26 juin 1986, JCP éd. N, 1987.II.96, note Venandet.

[42]Journal des audiences, t. IV,livre. XI, chap.1,  p. 611 et s., et  Ricard Traité, Part. I, chap. 3, section 3, n° 145 ; part. III, chap. 1, n°30.

[43] Livre II, titre 12 §1.

[44] Répertoire universel, t. 12, V° testament, p. 624.

[45] Recueil général, op. cit., p. 401.

[46] J. Vanderlinden, Le concept de code en Europe occidentale du XIIIe au XIXe siècle. Essai de définition, Bruxelles, 1967.

[47] François Monnier, Guillaume de Lamoignon et Colbert, essai sur la législation française du XVIIe siècle, Paris, 1862.

[48] Philippe Sueur, Histoire du droit public français XVe-XVIIIe siècle, la genèse de l’État contemporain, t.2, Affirmation et crise de l’État sous l’Ancien Régime, Paris, Presses universitaires de France, coll Thémis droit public, p. 95-156.

[49] Isambert, t. 21, p. 386.

[50] Sur la période 1540-1800, les actes (extraits du minutier central des notaires sur un échantillon parisien représentatif) se répartissent entre 13 testaments divers, 1200 testaments olographes et 7031 testaments passés devant notaire (15% et 85%). 55% de testaments féminins pour 43% de testaments d’hommes et 2% de testaments mutuels. In La mort à Paris. XVIe, XVIIe et XVIIIe siècles. Paris Fayard, 1978, p. 234

[51] A. J. Arnaud, Les origines doctrinales du Code civil, Bibliothèque de philosophie du droit, t. IX, Paris, 1969.