Revue de la B.P.C.                          THÈMES                                      V/2012

 

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     Mise en ligne le 11 juin 2012

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Mariage sous curatelle :

principe d'une convention tridimensionnelle

 

par Sabine Kadem-Tomc(*)

 

« L'Etat du mariage est des humains, le plus cher avantage »[1]

 

 

 

Le 12 avril 2012, la Cour de cassation a décidé d'attirer les regards sur ce non-sens juridique mais communément admis (et appliqué) qu'est l'article 460 du code civil, en relevant l'atteinte à la liberté constitutionnelle du mariage par le biais d'une question prioritaire de constitutionnalité.

Au travers d'un obiter dictum établi dans les règles de l'art, la Cour tente même d'anticiper la réponse de la Cour constitutionnelle, en allant jusqu'à confirmer elle-même l'atteinte.

Il s'agit là d'une prise de position notable contre une pratique pourtant séculaire.

 

Dans le droit romain ancien la curatelle cohabitait déjà en parallèle de la tutelle, mais n'était prévue que dans les cas d' « incapacités accidentelles ». Une personne aux facultés mentales partiellement altérées n'était placée sous curatelle que pendant les périodes de troubles. La survenance de lucidité la rendait capable, et éteignait les pouvoirs du curateur.

Par la suite, tutelle et curatelle ont été confondues. C'est avec le code de Napoléon que la distinction renaissait ; pour des cas temporaires cependant : mineurs émancipés, fœtus, succession vacantes... La loi de 1968 fit de la curatelle un régime entier; moins lourd que la tutelle on parle alors de « semi-incapacité » , mais dont l'organisation restait parfois précaire. Avant la loi du 5 mars 2007, entrée en vigueur le 1 janvier 2009, il était appliqué aux majeurs sous curatelle, les dispositions légales régissant le mineur.

Dorénavant l'article 460 du code civil encadre le mariage du majeur sous curatelle, imposant officiellement que celui-ci ne puisse se faire sans le consentement du curateur, ou à défaut du juge des tutelles. Trois ans après l'entrée en vigueur de la réforme des incapacités, mais après des décennies de pratiques plus ou moins bien contrôlées[2], la question est enfin posée : l'obligation pour un majeur sous curatelle d'obtenir le consentement de son curateur pour pouvoir accéder au mariage, est-elle constitutionnelle [3]?

 

Cette question prioritaire de constitutionnalité soulève alors l'énigme du droit au service du plus faible. Le droit peut-il mettre à mal la dignité d'une personne, sous couvert de protection, en raison d'un ordre social qui la dépasserait ?

La confrontation des deux notions que sont le mariage et la curatelle (I), démontre que sans l'intervention de la loi spéciale, la rencontre des deux est parfaitement possible (II). Pour autant, même si les déviances qui ne sont pas forcément celles attendues, naissent de la pratique (III), il en ressort qu'un droit de la personnalité sera régi par une présomption de fraude, est juridiquement inconcevable, mais non moins sans issue (IV).

 

 

 

I- Mariage et curatelle, un présupposé commun :le consentement.

 

De la façon la plus simple, le mariage se définit juridiquement, en droit civil, comme l'institution par laquelle un homme et une femme s'unissent pour vivre en commun et fonder une famille. Le consentement en est protégé[4] et l'union réglementée par des obligations d'ordre public[5].

Le mariage, droit familial, résultant de droits de la personnalité, est une liberté constitutionnelle, un acte strictement personnel, et privé, auquel toute personne (répondant aux conditions de fond), peut légitimement prétendre, tant que la réalité de son consentement est vérifiée.[6] De plus le droit au mariage est aussi garanti par la CEDH.

Dès lors, pourquoi le droit commun du mariage n'est-il pas appliqué au majeur sous curatelle ?

 

La curatelle, régime de protection organisée, est une version « épurée » de la tutelle. Ainsi la curatelle ne comporte pas de conseil de famille, et le curateur ne se substitue aucunement au majeur protégé. Au contraire il conseille et assiste le majeur dans ses actes les plus graves (articles 460, et 508 du code civil) par exception donc. En principe le majeur sous curatelle peut agir seul. S'il s'avère que ses intérêts ont été mis à mal, lesdits actes seront annulés par action en rescision ou en réduction (article 491-2 du code civil).Sur papier uniquement, la curatelle semble être une mesure de conseil au majeur protégé dans la gestion de ses intérêts. En pratique, la délimitation droits patrimoniaux et extra-patrimoniaux n'est absolument pas assurée, à tel point qu'on permet l'action du curateur dans un domaine extra-patrimonial en vertu des conséquences patrimoniales qui pourraient survenir. L'exemple typique est celui-ci même qui vient de soulever la constitutionnalité d'une telle ingérence, (Cour de cassation, 12 avril 2012, pourvoi formé contre un arrêt rendu le 6 septembre 2011 par la cour de Paris), cas du majeur sous curatelle qui s'est vu refuser le droit de se marier par son curateur. Après avoir contesté ce refus auprès du juge des tutelles et  de la Cour d'appel, le fiancé malheureux ( il s'agit ici d'un homme, étant donné que les hommes autant que les femmes sous curatelle sont concernés, les femmes sous curatelle ne sont donc pas plus discriminées) a formé un pourvoi en cassation afin d'obtenir le droit de se marier! On en viendrait presque à oublier qu'il s'agit d'une liberté fondamentale constitutionnellement garantie, et qu'aucune condition de fond ou de forme relative au mariage n'a été violée en l'espèce pour que le refus d'autorisation soit réitéré deux fois ! Ainsi, le procédé, archaïque, est très simple :  le majeur sous curatelle et sa, ou son futur(e) époux(se), après avoir consenti intimement à se marier, doivent requérir le consentement du curateur qui dispose en pratique d'une totale liberté d'accepter ou non. Le mariage devient par conséquent une convention tridimensionnelle.

Il est à préciser que ce type de litige est loin, très loin d'être un cas d'espèce, isolé, dont la question peut paraître anodine parce qu'exceptionnelle. Au contraire, il pose un problème récurrent dont le contentieux est d' importance au fond (juge des tutelles, Chambre du conseil, et Cour d'appel selon organisation judiciaire…), et qui, par signe de contestation d'injustice, et d'inégalités flagrantes se présente fréquemment devant la Cour de cassation depuis une dizaine d'années environ.[7]

 

Dans l'arrêt analysé, le majeur protégé a préféré soulever la question de la constitutionnalité avant dire droit, autrement dit avant de se lancer dans une énième tentative de contestation de refus devant la Cour de cassation cette fois-ci, afin de s'épargner une double déception, à la fois sentimentale et judiciaire. Un rejet de la Haute cour lui aurait fermé les voies de recours de droit interne. Mais il ressort de la jurisprudence de cette dernière, une orientation très protectrice du majeur sous curatelle notamment lorsqu'il s'agit de lui ouvrir les portes du mariage.

 

 

II- Audace de la Cour de cassation?

 

Nombreux sont les majeurs sous curatelle qui, face à la complexité du schéma tridimensionnel pour consentir au mariage, ont choisi de se passer du consentement du curateur. Parmi eux, deux cas : ceux qui contestent le refus et décident d'abandonner la question du mariage pour vivre en concubinage ; et ceux qui se marient seuls, sans l'approbation requise. Ces derniers représentent la moitié du contentieux en matière de mariage de majeurs sous curatelle.[8]

 

Lorsque le majeur protégé s'est marié sans le consentement de son curateur, ce dernier dispose d'un délai de 5 ans pour agir en nullité, à compter de la date de célébration du mariage  selon l'article 183 du code civil. Le délai est long. Seulement la plupart du temps l'action en nullité est intentée assez rapidement. Pour pallier cette difficulté, la Cour de cassation impose un délai plus bref : le curateur ne dispose plus que d'un délai d’un an à compter de la connaissance de la célébration du mariage. Cette solution est justifiée par l'interprétation de l'article 183 du code civil puisque par extension, la Cour fait application au curateur  des dispositions applicables aux parents pour leur enfant mineur. En ce sens notamment,  Civ.1ère, 05/05/93 ;  Civ.1ère, 05/02/91;  Civ.1ère, 17/05/88 ; et Civ.1ère, 14/11/2000 ).

 

Plus éloquents encore, les motifs de suspension de la prescription ont été jurisprudentiellement revus en faveur du majeur sous curatelle. En effet, comme le prévoit le code de procédure civile, le délai de prescription est suspendu dès lors qu'une action est intentée par acte introductif d'instance, tant qu'une copie de l'assignation est remise dans un délai de 4 mois au greffe compétent, notamment[9]. En pratique, il est communément admis que lorsqu'une assignation est affectée d'une erreur matérielle ou que la copie de l'assignation n'a pas trouvé dans les délais impartis le chemin du secrétariat-greffe compétent, la prescription reste interrompue puisque l'intention d'introduire une action en justice s'est manifestée de façon non équivoque.(En ce sens, cour de Versailles, 25 novembre 1985, et cour de Pau, 17 janvier 2010). Lorsque l'action concerne un majeur sous curatelle, la Cour de cassation sanctionne soit par la caducité des actes introductifs d'instance, soit par la prescription de l'action toute nullité du mariage recherchée en dehors du respect strict du délai d'un an à compter de la connaissance par le curateur. La solution s'appliquant à toute règle de procédure s'y attenant, affirmant  ainsi « qu'une assignation ( qu'elle soit affectée d'une erreur matérielle, où qu'elle ne soit pas adressée dans les délais impartis au greffe compétent) ne peut être tenue pour une réclamation au sens de l'article 183 du code civil applicable aux incapables majeurs ».Dans ces hypothèses-là, par ailleurs, la Haute cour poussera la sanction jusqu'à mettre fin elle même au litige, fermant ainsi les portes à toute autre demande de nullité.[10]

 

Lorsque l'action en nullité du curateur aboutit pour défaut de consentement la Cour de cassation exige que l'intérêt du majeur protégé soit en danger, et que la preuve en soit rapportée, et ce même si le mariage a été contracté dans le seul but que l'époux devienne le curateur de son conjoint. S'il n'est pas démontré objectivement que l'époux ne sera pas à même de garantir les intérêts patrimoniaux de son conjoint en étant son curateur, l'action en nullité sera rejetée.[11]

 

Enfin, les cas de nullité du mariage d'un majeur sous curatelle prononcés par la Cour de cassation sont rares. De plus, celle-ci semble avoir ajouté une condition aux textes ; en plus du défaut de consentement du curateur, il faut rapporter la preuve que le majeur protégé n'a pas consenti librement. Cette altération du consentement devant s'illustrer en pratique par une preuve matérielle comme le non respect d'une disposition du régime primaire, exemple : absence de cohabitation.[12]

 

D'une façon générale, concernant la question de la nullité du mariage du majeur sous curatelle pour défaut de consentement, la Cour de cassation semble avoir aboli toute distinction avec le majeur capable en abordant l'annulation sous le même régime de droit commun. Ceci explique peut-être l'hostilité de l'attendu de principe de la décision commentée, par lequel la Cour renvoie au Conseil constitutionnel la question prioritaire de constitutionnalité : « la question posée présente un caractère sérieux en ce qu'elle fait valoir qu'en subordonnant le mariage du majeur sous curatelle à l'autorisation du curateur, ou à défaut à celle de juge des tutelles, le texte contesté porte une atteinte disproportionnée à l'exercice de la liberté du mariage, que la constitution garantit ».[13]

 

C'est en pesant les intérêts en présence que la nécessité d'écarter[14] l'article 460 du code civil, en raison de son caractère « disproportionné », apparaîtra comme nécessaire ou non.

 

 

III- Confrontation d'intérêts

 

Entendons-nous sur la réelle problématique : il ne s'agit pas de critiquer, et ce serait à tord, la prise en charge par le droit de personnes dîtes « faibles » ou, « affaiblies » en les catégorisant dans la branche des incapacités pour leur appliquer un régime propre, adapté et fonctionnel, par l'intervention physique d'une tierce personne. Au contraire, il s'agit là d'une mesure nécessaire à la protection d'une part de plus en plus importante de la population.[15] Ceci justifie le degré d'exigence porté aux mesures de protection des majeurs, et notamment de la curatelle. La curatelle serait la mesure la plus appliquée[16], elle ne concerne que les personnes dont l'accompagnement a médicalement été estimé nécessaire, mais s'apparente d'entrée comme une mesure temporaire (les personnes étant généralement très réticentes à être placées sous curatelle, il leur est apporté pour premier argument que si ladite mesure est efficace, elle pourra être levée rapidement par le juge des tutelles). Ainsi l'article 460 du code civil est d'autant plus critiquable qu'il porte doublement atteinte au principe même de la curatelle, mesure d'accompagnement temporaire, en ce qu'il impose un accord  a priori  du curateur, au mariage du majeur protégé.  Mais de quel intérêt s'agit-il finalement ? Quel intérêt peut justifier l'intrusion d'un tiers, initialement simple accompagnateur dans l'institution juridique la plus subjective, et la plus sensible ? Si « l'âme, et non le corps rend le mariage durable »[17], et que celui-ci est le « compagnonnage de deux pensées »[18], par quoi est alors motivée l'autorisation préalable du curateur ?

 

Le curateur (devenu mandataire judiciaire à la Protection des Majeurs, par la loi du 5 mars 2007 recherche de professionnalisation et de qualification de la fonction) se voit confier lors de sa nomination une mission d'ordre patrimoniale pour l'essentiel[19], mais à le devoir d'accompagner le majeur protégé lors de certaines actions à répercussion extra patrimoniale comme l'action en diffamation par exemple (articles 464 al3, à 510 du code civil). L'article 508 du code civil impose que le majeur protégé consente personnellement, exclusivement, et sans représentation possible aux actes « purement personnels » comme l'adoption. Le mariage ouvrant à un droit de la personnalité à caractère subjectif, en a délibérément été exclu. La raison en est simple : avec le mariage du majeur protégé va naître un conflit d'intérêts entre le curateur professionnel et l'époux. Ce conflit d'intérêt n'est pas le fruit direct de la volonté du législateur, il est la conséquence d'une pratique mal anticipée, favorisée par l'application d'une disposition légale disproportionnée.[20] Le mandataire, ou curateur professionnel [21]a un intérêt pécuniaire à gérer les actions du majeur (il s'agit désormais d'une réelle fonction[22] qui devrait devenir, pour le meilleur et pour le plus juste, une profession). Sa contrepartie est donc une rémunération.[23] Or, selon les articles 428, et 449 du code civil, l'époux est curateur de plein droit. Pire, la curatelle perd son sens en raison de la prééminence du droit matrimonial, par une application simple du principe de subsidiarité, celle-là même qui naît de la rencontre du consentement de chacun des époux avec celui de l'autre, elle qui fut préconçue par le subjectivisme du mariage. Les articles 217, et 219 du code civil matérialisent donc cette subsidiarité en permettant au Juge des Tutelles d'augmenter les pouvoirs du conjoint de l'époux estimé « hors d'état de manifester sa volonté » ou avec difficulté en tout cas ; par représentation, ou autorisations conjugales. La seule limite étant la mésentente des époux (219 code civil). Cette alternative amène par conséquent certains curateurs à refuser systématiquement, et abusivement, le mariage du majeur dont ils ont la charge.[24] Plus grave encore, certains iront jusqu'à soulever la nullité d'un mariage établi sans leur consentement, arguant que la motivation des époux n'est autre que la recherche du bénéfice d'application de l'article 428 du code civil (anciennement 509-1 du même code). Jusque dans cette hypothèse la Cour de cassation sera protectrice, et rejettera la demande d'une part, parce que la recherche du bénéfice des dites dispositions n'est pas étrangère à la conception matrimoniale du mariage, et d'autre part, parce que la seule exception aurait été de ramener la preuve que la désignation de l’époux curateur mettrait à mal les intérêts de l'incapable[25].

La Cour de cassation a, de fait, su matérialiser les intérêts en présence, pour favoriser ceux du majeur incapable d'abord, mais s'agissant du mariage, ceux du couple surtout.

 

Enfin, il convient d'aborder au travers de l'être, l'intérêt  intime, non négligeable, du majeur protégé. Toute la difficulté d'une mesure de protection réside dans la justesse quasi parfaite devant naître entre la personne protégée, la mesure appliquée, mais aussi et surtout, avec le sentiment de protection que ressentira l'incapable concerné. En effet, c'est de l'équilibre chimique des deux premiers, que naîtra le troisième ; et là encore le subjectivisme occupe la place centrale. L'intérêt n'est-il pas finalement à l'humanisation de toute mesure ? Existe-il, judiciairement, une audience plus lourde, que celle tenue par le juge des tutelles ou celle d'une Chambre de conseil ; là où la dignité d'individus est mise à mal par application du principe de nécessité ? Le cas porté par l'arrêt commenté n'est aucunement exceptionnel, en ce sens qu'il tend à faire transposer au principe de nécessité celui d'adaptabilité, afin que le public concerné se sente réellement protégé, et non pas pris en charge. Il s'agit là d'un combat juridique contre le sentiment de dépendance, pour ne plus avoir à justifier arithmétiquement de ses besoins. Qui de mieux qu'un époux pour effacer ce terrible sentiment d'assujettissement ?

 

Néanmoins, aussi idéale que cette solution puisse paraître, elle n'est pas dans l'ordre des choses toujours possible. Tous les majeurs placés sous curatelle ne trouvent pas forcément la moitié recherchée, et lorsqu'ils la trouvent malheureusement, il n'y a pas toujours un bien fondé. Force est de constater que l'article 460 du code civil, en son esprit, prend tout son sens ici. Ainsi dans des cas de plus en plus fréquents, l'union légitime avec un majeur protégé est recherchée dans un but étranger au mariage. L'intérêt étant pour le conjoint malhonnête de bénéficier de certains effets du mariage comme, par exemple, l'acquisition de la nationalité française.[26] Dans ce cas, la volonté du législateur est honorable puisqu'il s'agit d'empêcher l'utilisation de la personne incapable, de ses sentiments, et de sa vulnérabilité à des fins douteuses. Dans cette hypothèse, la Cour de cassation recherche une violation des obligations du mariage[27], ou une atteinte grave à la liberté de consentement du majeur protégé, afin de s'assurer que le mariage a bien été contracté dans un but étranger aux intentions matrimoniales requises, avant d'en prononcer la nullité.

 

Bien que protectrice, l'intention de la disposition précédente n'en est pas moins fortement discutable puisqu'il s'agit d'une généralisation de l'exception. De fait, en imposant un contrôle a priori, l'article 460 du code civil pose une présomption de fraude à la loi pour quiconque souhaite épouser un majeur sous curatelle, faisant naître par là une disproportion condamnable.

 

 

 

IV- D'un juste équilibre entre principe de proportionnalité et principe de nécessité

 

Comme vu précédemment, l'article 460 du code civil pose pour axiome une présomption de fraude à la loi en matière de mariage avec un majeur sous curatelle, imposant la recherche préalable du consentement du curateur.

Comme vu précédemment aussi, la loi n'a pas anticipé de facto les déviances de la pratique, et ce fut sans imaginer que les curateurs professionnels concernés puissent poursuivre un intérêt autre que celui du majeur protégé[28].

Outre l'atteinte à la liberté du mariage par ajout d'un tiers consentement, la mesure porte atteinte à deux autres principes fondamentaux du droit, la proportion, et la nécessité. Tout comme la rigueur et la miséricorde donnent son sens à la Justice, la proportion et la nécessité donnent son sens à la mesure.

Or, l'article 460 du code civil est blâmable en ce qu'il apparaît comme disproportionné, et non nécessaire.[29]

 

La disproportion soulève le rapport excessif entre la mesure applicable, et le sujet, sans que cette disproportion eut préexisté à l'édiction de la norme. Une règle de droit, pour être efficace, ne doit pas avoir un résultat plus néfaste qu'il ne l'aurait été sans elle. Pourtant, ici, sans cette disposition, le majeur sous curatelle pourrait accéder librement au mariage par application du droit commun du mariage, sous condition a fortiori d'en remplir les conditions de fond, et de forme. Par ce simple biais, la réalité du consentement serait d'ores et déjà vérifiée, tout comme elle l'est pour toute personne voulant se marier.

Par ailleurs, en voulant anticiper les fraudes à la loi, l'article 460 du code civil voit sa disproportion s'aggraver, puisqu'une telle prévention n'existe pas en droit commun. Dès lors, la disproportion atteint amplement l'inégalité de traitement de sorte que tout individu désirant se marier ne dispose pas des même garanties légales. Néanmoins, comme la disposition susvisée repose sur une présomption de fraude, l'atteinte au principe d'égalité n'est pas légitimée ; une différence de traitement ne pouvant se justifier que par un motif objectif et raisonnable. Une présomption de fraude n'a rien d'objectif ou de raisonnable, d'autant plus que la fraude à la loi en matière matrimoniale concerne aussi les mariages de droit commun. Opérer une distinction revient ici une nouvelle fois à porter atteinte au subjectivisme de l'affectio, en présumant que les personnes détentrices de la capacité juridique peuvent se fier à leurs sentiments plus que les autres.

A ce sujet, la réponse du Conseil constitutionnel pourrait tout à fait être défavorable à la norme concernée, puisqu'il impose que la proportion, principe constitutionnel, précède le résultat, et non l'inverse.[30]

 

Le principe de nécessité n'est pas plus garant de l'intérêt de l'article 460 du code civil. La nécessité d'une norme garantit que cette norme répondra (proportionnellement) à un besoin social : un majeur sous curatelle est-il apte à se marier et à avoir un « usage » normal du mariage ? La réponse est bien évidemment affirmative, et tout le contentieux en la matière le démontre. La curatelle étant une mesure d'accompagnement et de conseil, l'empêchement préalable au mariage, avant même que le préjudice ne naisse, ne tient pas. Par ailleurs si le majeur sous curatelle doit consentir seul à son adoption simple (art 508 code civil), comment se fait-il qu'il ne puisse pas consentir également à son mariage ? Le danger en cas de mauvaises intentions n'en est pas moindre ; socialement l'adoption est-elle moins grave ? Pourtant, là aussi, interviendra l'affectio...

Et à ce sujet encore la réponse du Conseil constitutionnel pourrait être défavorable à la norme analysée dans la mesure où la nécessité, elle aussi constitutionnellement garantie[31], n'est pas plus respectée par le texte, qui précise que « celle-ci ne devant pas être excessive par rapport à l'objectif poursuivi ». Il s'agit d'apprécier la nécessité d'une disproportion. Or, il ressort de la jurisprudence constitutionnelle que la nécessité ne pourra être retenue lorsque sont en cause la  sécurité juridique, une liberté individuelle, voire personnelle[32] . En l'espèce, la liberté de se marier est double : il s'agit à la fois d'une liberté individuelle et d'une liberté personnelle, et elle aussi garantie par les mêmes textes qui assurent à tous les principes à la lumière desquelles elle sera analysée.

Précisons par ailleurs que s'il devait par la suite se produire un recours devant la Cour Européenne des droits de l'Homme, les chances de survie de l'article 460 du code civil ne seraient pas plus grandes, puisque le juge européen vient de rappeler qu'il appliquait très rigoureusement les critères de proportionnalité, et de nécessité.[33]

 

Si « à un moment le sociologue doit prendre la place du juriste pour épuiser la réalité »[34], c'est sans doute pour éviter au droit de présumer du pire et non du meilleur, là où la norme se doit de réguler un ordre social établi, et non pas d'empêcher qu'il puisse se réguler de lui-même.

La déclaration d'inconstitutionnalité de l'article 460 du code civil, et donc son retrait du code, s'il devait en être ainsi, ne préjudicieraient en rien au majeur sous curatelle ni à l'intérêt général.[35] La norme paraît en effet surabondante dans la mesure où d'autres textes applicables pourvoient déjà à la question.

Concernant la célébration du mariage avec pour seuls consentements requis ceux prévus par le droit commun, il serait fait application du même droit en cas d'abus, le droit commun.[36]

 

La nullité du mariage emporte en principe l'anéantissement rétroactif de celui-ci. Dans le cas où seul le majeur sous curatelle serait de bonne foi, mais aurait été abusé par son conjoint, il serait fait une application distributive de deux types de nullités différents. Le majeur protégé de bonne foi se verrait ainsi reconnaître et appliquer les avantages du mariage, notamment en ce qui concerne le partage des biens, libéralités, avantages matrimoniaux... ; alors que l'époux de mauvaise foi lui subirait la rétroactivité de l'annulation. Ainsi, il n'aura jamais été marié, et ne pourra se prévaloir d'aucune conséquence du mariage comme l'acquisition de la nationalité française, par exemple. Cette distribution de nullité pouvant paraître difficile à réaliser, a toutefois l'avantage de prendre en considération la douleur et la déception du majeur sous curatelle. En se voyant maintenir les effets du mariage, il rejoint la catégorie des mariages dissous, certes, mais ayant existé, pour sortir de celle de la personne affaiblie ayant été abusée.

 

Pour prévenir de telles situations, un contrôle doit par conséquent être maintenu. Ce serait ici le rôle du curateur que la loi de 2007 prévoit déjà. En effet, lorsque le majeur sous curatelle a accompli un acte en conséquence duquel il subit un préjudice quelconque, le curateur peut agir en nullité; devenant ainsi le représentant du majeur protégé (articles 465 al6 et 466 du code civil).

Enfin, en cas de doute quant au bien fondé du mariage, le curateur pourra continuer d'exercer ses fonctions aux côtés de l'époux du majeur sous curatelle puisque la loi de 2007 permet une pluralité de curateurs, en application de l'article 447 du code civil. Dans un tel cas, le curateur consciencieux pourra continuer d'accompagner le majeur concerné, s'assurer que ses intérêts sont préservés, et les obligations primaires du mariage respectées, ex : assistance, communauté de vie. Il ne s'agit pas de placer un espion au sein du domicile familial, mais de permettre,  au minimum, une continuité de dialogue entre le curateur, et le majeur protégé et, au maximum, un partage de la curatelle avec le conjoint ( la personne, les biens, par exemple).

Tous les intérêts seraient préservés si, bien entendu, et il faut le préciser, le mariage ne met pas un terme à la curatelle pour laisser place à l'élargissement des pouvoirs du conjoint. Ainsi, en cas de doute quant au bien fondé du mariage, le juge des tutelles ne prononcera pas la fin de la mesure au profit de l'époux mal intentionné.

 

La réponse du Conseil constitutionnel n'est donc pas sans enjeux, le principal étant le principe sous-jacent ayant fondé la mesure et sa critique : la place même de l'individualité humaine, sa simple présence qui aux yeux du philosophe du droit a été démesurément oubliée. Quelle que soit la réponse à la question prioritaire de constitutionnalité posée[37], elle ne saurait préjuger de cet aspect qui en révèle toutes les répercussions réelles, voire existentielles. Au travers de l'interrogation analysée c'est la négation de l'être individuel lui-même au profit de la norme qui doit être revue, pour mieux laisser place à la réflexion d'un principe ontologique duquel découlerait plus spontanément le sens de la mesure adaptée, d'où peut être un appel indirect à l'appréciation que d'aucun jugeront « équitable ».

 

 

(*)ATER, doctorante, Centre de philosophie du droit, Université Montesquieu Bordeaux IV

 

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© THÈMES, revue de la B.P.C., V/2012, mise en ligne le 11 juin 2012

 

 



[1]Voltaire, L'enfant prodigue, 10 oct. 1736,  II, 1-4 ;

[2]Grande hétérogénéité de la jurisprudence des juridictions de premières instances.

[3] Il est à préciser ici, que bien entendu sans ledit accord, pas de mariage pour le majeur protégé

[4] Art. 146 c. civ. 

[5]Art. 214 et svt c. civ.

[6]Art. 146 c. civ.

[7]Voir entre autre, Cour de cassation, Civ,1ère, 05 mai 1993 ; Cour de cassation, Civ,1ère, 05 fév. 1991 ; Cour de cassation, Civ,1ère, 17 mai 1988 ; Cour de cassation, Civ,1ère, 14 nov. 2000 ; Cour de Versailles 25 nov. 1985 ; Cour  de Lyon, 4 juin 2009 .

[8]Cf., Statistiques Chambre du conseil, Cour de Bordeaux.

[9]Art. 757 al. 2 code de procédure civile.

[10]Art. 627 al. 2 code de  procédure civile, Cour de cassation, Civ,1ère, 17 mai 1988.

[11] En ce sens : Cour de cassation, Civ;1ère, 5 fév. 1991.

[12]En ce sens : Cour de cassation, Civ;1ère, 14 nov. 2000.

[13] Cour de cassation, 12 avril 2012, arrêt non publié.

[14] Cf ., 4ème partie, « Recherche d'un équilibre ».

[15] Selon le rapport annuel des organismes de gestion publique, comme l'UDAF, les majeurs protégés seraient et seront de plus en plus nombreux, en raison de l'accroissement de la durée de vie : les personnes vivent plus longtemps, se retrouvant à partir d'un certain âge socialement affaiblies ex ; dévalorisation de la monnaie, des biens, perte de notion de valeur pécuniaire, conflits familiaux... .

[16] Cf. précédemment

[17] Citation de Publius Syrus ; Sentences, 1er siècle avt J-C

[18] «  Le mariage est l'union de deux âmes, le compagnonnage charmant de deux pensées », Tristan Bernard, Pylade, 1909.

[19]  Loi du 5 mars 2007, entrée en vigueur le 1 janv. 2009.

[20] Art. 460 c. civ.

[21] Ne sont donc pas concernés, par ce conflit d'intérêt direct, les curateurs membres de la famille du majeur Protégé, en principe en tout cas.

[22] Loi du 5 mars 2007, entrée en vigueur le 1 janv. 2009.

[23] Cf. Jurisprudence Cour de cassation, détournement d'argent, ou erreurs volontaires de comptabilité des curateurs, et ce même au sein de l'UDAF.

Pour exemple, Cour de cassation, Civ,1ère, 05 mai 1993  ;  Cour de cassation, Civ,1ère, 17 mai 1988 ; Cour de cassation, Civ,1ère, 14 nov. 2000 , Cour de Lyon 4 juin 2009,  Cour de Paris 6 nov. 2011, ;

Jurisprudence constante, arrêt de principe :  Cour de cassation, Civ ; 1ère, 5 fév. 1991

[26]  Principe : Cour de cassation, 14 nov. 2000

[27] Le plus souvent absence de cohabitation, voir note ci-dessus.

[28] Cour de Paris, 6 sept. 2011.

[29]Le principe de proportion fut repris comme postulat de toute mesure de protection judiciaire, émis à l'art. 428 c.civ.

 

[30] DC 20 juil. 1993 n°93-321 ; et DC 16 juil. 1996 n°96-377.

[31] Art. 9 DDHC,

[32] DC 2 mars 2004, n°2004-492.

[33] Cour Européenne des droits de l'Homme, 15 mars 2012, requêtes n°25951/07 : cf  « principes généraux de la Cour » ;

[34] J. Carbonnier, , Flexible droit- Pour une sociologie du droit sans rigueur. Paris, L.G.D.J, 10e édition,  p.496. ;

[35] En favorisant la fraude à la loi, et les mariages « blancs », par exemple.

[36] La Cour de cassation, a déjà aboli dans le traitement, les différences de régime concernant la nullité du mariage selon qu'il s'agisse d'un majeur sous curatelle, ou d'un majeur « capable » ; ce qui appuie encore une fois, la QPC soulevée.

[37] Si celle si devait être négative les juges du fond pourront toujours s'aligner sur la jurisprudence de la Cour de cassation.