Revue de la B.P.C.                 THÈMES…………………..I/2001

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FOLLES IDÉES SUR LES IDÉES

 

par Philippe le Tourneau

Professeur à la Faculté de droit de Toulouse

Le principe traditionnel selon lequel « Les idées sont de libre parcours » est de plus en plus battu en brèche, que ce soit par la jurisprudence ou par le législateur. Cette évolution est satisfaisante : il convient de la poursuivre, en admettant ostensiblement la protection des idées ayant une valeur économique, toutefois sous certaines conditions restrictives.

(Cet article a été publié dans Communication, Commerce électronique 2001/2, chron. 4).

 

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1. – Le XXIe siècle sera marqué, plus que tout autre dans l’histoire jusqu’à présent, par la communication, donc par la circulation des informations comme des connaissances. Et, dans une économie où les services ont pris le haut du pavé, les biens immatériels prédomineront. La source principale des richesses réside désormais dans les informations et les connaissances de tous ordres. Ce sont elles qui procurent aux entreprises des « avantages compétitifs ». Cela, dans une civilisation mondialisée, puisque les frontières disparaissent du fait des accords internationaux ; que les moyens de transport offrent des facilités inégalées ; enfin qu’une révolution tranquille mais prodigieuse continue de s’opérer, grâce au développement jumelé de l’informatique et de l’internet. Certes ces vues sont schématiques : des nuances seraient nécessaires. Si l’information est surabondante et facilement disponible, en même temps plus personne ne domine réellement les connaissances (sauf dans le domaine de sa spécialité, de plus en plus étroite), et l’internaute est enseveli sous une masse d’informations, parmi lesquelles il peine à distinguer le bon grain de l’ivraie. L’accumulation des informations ou connaisssances ne sert à rien, tant que celles-ci ne sont pas hiérarchisées et mises en relation ; rares sont ceux qui conservent des perspectives d’ensemble, et ne se limitent pas à de minutieux travaux d’entomolologistes ! D’un autre côté, la communication profonde entre les hommes, fondée sur un dialogue intellectuel intense et un sens aigu de l’écoute, est en déclin (surtout en France, où la conversation était renommée) ; d’où, du reste, l’accroissement de la solitude, dont témoigne notamment l’augmentation constante du nombre de suicides, grand fléau qui n’émeut guère (plus de 12000 morts par an en France). Enfin (sans chercher à être exhaustif), comment ne pas rappeler que notre monde vit dans un désordre dramatique, manifesté en particulier par l’énorme disparité de richesses entre les nations, et par la misère d’une grande partie de sa population (la faim affecte un milliard de personnes, dont un bon nombre dans les cités des pays les plus riches ; 1,3 milliard d’êtres humains survivaient en 1999 avec moins d’un dollar par jour). Pour autant, je ne suis pas pessimiste, et mon dernier livre s’achève même par un hymne d’espoir, et une sorte d’ordre de mission lancée à la jeunesse pour qu’elle construise un monde meilleur (L’Éthique des affaires et du management au XXIe siècle. Essai, Dalloz Dunod, 2000, p. 257 et s.).

 

2. – Les choses étant ce qu’elles sont, il me semble utile de réfléchir à une protection de l’objet de celle-ci, c’est-à-dire les idées, du moins si son détenteur souhaite qu’il en soit ainsi. Nul ne saurait empêcher quiconque de répandre à la volée ses idées, mêmes appliquées (mais non répréhensibles pénalement), et de les semer au bon vent de la « toile », que ce soit par inconscience, philanthropie, goût de l’échange intellectuel, souci de notoriété ou... parce qu’elles n’intéressent personne ! J’entendrai le mot idée dans une acception très large, en y incluant les informations, les connaissances et le savoir-faire. Leur protection paraît d’autant plus à l’ordre du jour que les moyens techniques, dont je viens de rappeler les avantages, permettent tout aussi facilement le pillage, donnant la possibilité à des tiers de s’infiltrer dans les réseaux informatiques et les bases de données (malgré les herses et les fortifications dressées par les écrans de barrage et les anti-virus, démodés quasiment dès leur création). Quant à la veille technique (dite souvent technologique, en employant un anglicisme), elle consiste à chercher les informations de toutes sortes qui pourraient être utiles aux entreprises s’adonnant à cette besogne (ou à leurs clients) : l’activité est en soi parfaitement licite, mais risque assez facilement de dériver vers l’espionnage industriel.

 

3. – J’ai entendu et j’ai lu que l’internet supposerait une totale liberté des internautes, et qu’il convenait de ne pas entraver celle-là ni de contrarier ceux-ci (V. not. J. Larrieu, Idée et propriété : Annales Université de Toulouse, T. XLVI, 1998, p. 143 et s., spéc. p. 158). Que la « logique de la demande » régnait sur la toile, que c’était une réalité devant laquelle il fallait s’incliner. Assurément les juristes doivent tenir compte des réalités, mais pas dans ce sens là, qui est celui du fatalisme devant le fait accompli. Ce qui est, n’est pas forcément ce qui doit être. En revanche, nous devons prendre en considération les réalités économiques : ce me paraît une véritable démission de la doctrine que de se « voiler la face » et de les ignorer, en continuant à défendre de superbes constructions intellectuelles (abstraites), sans s’occuper des conséquences économiques et sociales (concrètes) qu’elles provoquent, dans ce temps aux évolutions si rapides. Les juristes courent péril en continuant à faire le grand écart entre le monde des concepts et celui des faits (même si le droit ne doit pas épouser systématiquement ceux-ci). J’ai connu, à l’occasion de consultations, des sociétés qui avaient été prospères et auraient pu le rester, mais déposèrent leur bilan à la suite du pillage de leurs idées par des tiers ; or ceux-ci ne purent pas être condamnés, dans la rigueur des principes traditionnels. De tels faits doivent conduire l’interprète, en toute indépendance d’esprit et hors des consignes de quelque groupe de pression que ce soit, à s’interroger sur la pertinence du droit, en se souvenant que celui-ci est au service des hommes.

 

4. – Dans l’état actuel du droit les meilleures protections des idées (au sens large) restent celles qui résultent des conventions. Les entreprises doivent veiller à insérer des clauses ad hoc, dès le stade des pourparlers dans un avant contrat spécifique, pendant la vie contractuelle (par des clauses de confidentialité, d’exclusivité et de non-concurrence), comme après celle-ci à l’égard des anciens dirigeants sociaux ou d’anciens salariés (par des clauses de même nature. – V. sur tout cela, Le Parasitisme, Litec, 1998, nos 283 et s.). Des contrats peuvent porter sur les idées, que ce soit leur découverte et leur développement (par des contrats de recherche, d’adaptation, de mise au point), ou leur valorisation (contrats de licence, d’ingénierie, etc. – V. not. sur l’ensemble de ces questions, Le Parasitisme, op. cit., nos 308 et s. ; et, à propos des créations par des salariés, nos 324 et s.).

 

5. – À défaut de clauses conventionnelles, la vision traditionnelle est l’absence de protection des idées, qui sont librement disponibles (I). Bien qu’admise par la majorité de la doctrine comme un dogme intangible, elle est en réalité remise en cause de diverses façons, tant par la jurisprudence que par le législateur lui-même (II). Mais l’évolution est loin d’être achevée : il serait opportun de continuer hardiment dans cette voie (III).

 

I. – LA VISION TRADITIONNELLE : PAS DE PROTECTION DES IDÉES

 

A. – Les principes

 

1. – Les idées sont de libre parcours

 

6. – Henri Desbois popularisa la maxime « Les idées par essence et par destination sont de libre parcours », qui avait été lancée à la fin du XVIIIe siècle par Fichte. Elle est constante en jurisprudence depuis le XIXe siècle, et sa substance est rappelée régulièrement (ex. Cass. 1re civ., 17 oct. 2000 : Bull. civ. I, n° 248, « la protection de l’idée comme œuvre de l’esprit suppose la création de l’œuvre par la réalisation, même inachevée, de la conception de l’auteur », à propos de la reprise d’une idée publicitaire ; CA Versailles, 19 juin 1997 : Gaz. Pal. 1999, 1, somm. p. 445, une méthode d’analyse de diverses variables de certaines données du marché n’est pas en tant que telle protégeable comme œuvre littéraire ; CA Paris, 21 janv. 1998 : D. Affaires 1998, p. 300, obs. J. P.-S., refus de protection par le droit d’auteur de la présentation du concept pédagogique d’un ouvrage de conjugaison au moyen d’un jeu et d’une articulation de couleurs ; CA Paris, 13 oct. 1999 : PIBD 2000, III, p. 93, une idée publicitaire n’ayant pas été conduite jusqu’à une création ne relève pas du droit d’auteur). Cette vue peut se justifier par de nobles raisons. Notamment, le fait que « notre idée, en même temps qu’elle est nôtre, est une idée ; et dans toute idée, il y a un principe universel » (M. Blondel). De plus, certaines idées découlent de l’air du temps et du contexte ou de la conjoncture historisque. Ainsi la peinture de Léonard de Vinci est liée à la redécouverte de la géométrie euclidienne, la peinture impressionniste est tributaire des découvertes sur la décomposition de la lumière, tandis que la peinture surréaliste s’inspire de la mise en lumière de l’inconscient. Cela explique aussi que tant de savants et d’inventeurs ne se connaissant pas découvrent simultanément les mêmes principes ou presque les mêmes applications (mais si une idée ne s’inscrit pas dans cet « air » elle a du mal à être admise et comprise). Enfin, ce principe favorise la diffusion des idées et donc des progrès qu’elles peuvent engendrer, si chers aux Lumières. La nature des choses voudrait donc que les idées se propagent sans entraves, qu’elles pénètrent dès leur émission dans le fonds commun, ce melting pot dans lequel elles se dissolvent et perdent leur individualité, comme l’eau des fleuves se mêle à celle des océans. Et si le droit des propriétés intellectuelles accorde des droits aux auteurs et créateurs de toutes sortes, c’est pour favoriser la diffusion de leurs œuvres, et donc celle des idées qu’elles contiennent ou dont elles sont issues.

 

7. – La position traditionnelle résulte plus de la coutume que des textes. Certes, pour les brevets elle se déduit assez logiquement de l’article L. 611-10 du CPI, déclarant brevetables les inventions susceptibles d’application industrielle, et excluant de la brevetabilité les théories scientifiques, les principes et les méthodes. Rien de tel à propos des œuvres littéraires ou artistiques, au point que le fondement textuel continue d’être l’objet d’hésitations. La plupart évoquent l’article L. 112-1 du CPI, affirmant que le droit d’auteur porte sur toutes les œuvres de l’esprit qu’elle que soit « la forme d’expression » (et donc point avant cette réalisation ; mais comment distinguer la forme du fond ? V. ci-dessous) ; certains mettent en avant l’article L. 112-2, énumérant une longue liste d’œuvres de l’esprit (mais elle est précédée de l’adverbe « notamment » dans son al. 1er, de sorte qu’elle n’est pas limitative) ; d’autres enfin (dont Cass. 1re civ., 17 oct. 2000, préc.), citent l’article L. 112-2, réputant l’œuvre créée du seul fait de la réalisation de la conception de l’auteur (mais selon moi l’idée mérite protection sans être encore une « œuvre » au sens traditionnel).

 

2. – Seule la forme est protégeable

 

8. - Il découle de la vision traditionnelle que le droit dont le créateur peut se prévaloir ne porte que sur la seule forme dans laquelle il s’est exprimé (V. pour une analyse renouvelée de la forme, Ph. Gaudrat, Réflexions sur la forme des œuvres de l’esprit : Mélanges Françon, Dalloz, 1995, p. 195 et s., la définissant d’une façon générale comme « l’organisation de la substance »). La forme exerce le primat, fut-elle évanescente telle celle d’un château de sable dont la destinée est de disparaître au plus tard à la prochaine marée, et comme celle d’un bouquet ou d’une décoration florale, fugitives beautés, qui s’évanouiront à peine auront-elles été contemplées (CA Paris, 10 avr. 1995 : RIDA oct. 1995, p. 241, obs. A. Kerever ; CA Paris, 29 avr. 1998 : D. 1998, IR p. 184). La règle est reçue dans tous les domaines du droit d’auteur : non seulement pour les œuvres littéraires, mais aussi pour la musique, la sculpture, la peinture (d’où « le genre cubiste » ne peut pas être l’objet d’un monopole : TGI Paris, 3 juin 1998 : Gaz. Pal. 1998, 2, somm. p. 689), etc. Cependant, le critère de la forme n’est pas opératoire en lui-même : il a besoin d’une norme d’application complémentaire, qui est l’originalité (V. pour des rappels, Cass. 1re civ., 11 févr. 1997 : Bull. civ. I, n° 55, à propos d’une méthode de commercialisation de sonnettes d’alarme ; CA Versailles, 19 juin 1997, préc., les données contenues dans un fichier, simple compilation non originale, ne sont pas protégeables). Peut-être est-ce déjà en soi un signe de sa faiblesse. Mais je ne m’en plaindrai pas, car la notion d’originalité, par son imprécision même (elle est définie le plus souvent comme l’empreinte de la personnalité de l’auteur), introduit une grande souplesse, permettant aux juges du fond de protéger parfois des valeurs qui ne sont peut-être pas des œuvres.

 

B. – La critique des principes

 

1. – De l’artifice

 

9. – L’opposition idée-forme est totalement artificielle. Si la forme est le vêtement du fond, que serait, dans le domaine des œuvres littéraires, une forme sans idée ? Un son, tout au plus (mais les œuvres orales sont protégées en elles-mêmes : CPI, art. 112-2, 2°). Et une idée sans forme ne vaut guère plus, même si elle peut être présente dans l’esprit d’une façon en quelque sorte désincarnée. Saint Thomas d’Aquin a montré, à propos des œuvres plastiques, comment l’intelligence artistique conçoit l’œuvre à réaliser. « La représentation de la maison est dans l’esprit de l’architecte [...]. C’est l’idée de la maison, parce que l’homme de l’art entend faire la maison à la ressemblance de la forme que son esprit a conçue » (Somme théologique, Ia, qu. 15, a 1). Dans le domaine littéraire l’idée a besoin du langage, donc d’une forme, pour s’exprimer et arriver à la plénitude de sa vie, qui passe par l’échange intellectuel et la communication. Ce sont là res difficiles eloquendum, des questions délicates à exprimer, tant elles touchent au mystère même de la création, que nul n’a jamais pénétré parfaitement, fut-ce le plus génial des artistes ou des écrivains. Mais les créateurs qui ont réfléchi au processus créatif ont toujours récusé la dichotomie fond-forme, au point généralement de les assimiler (V. déjà la fin de la citation préc. de saint Thomas d’Aquin) ; il est tout de même étrange que leur opinion n’ait aucun poids, alors qu’ils savent de quoi ils parlent (là voilà la « réalité », que certains me reprochent de négliger). Voici un bref florilège significatif. « Chez [Flaubert], la forme est l’œuvre elle-même : elle est comme une suite de moules différents qui donnent des contours à l’idée, cette matière dont sont pétris les livres » (Maupassant). « Le mot est la chair de l’idée « (Hugo). « On est artiste à la condition que l’on ressente comme un contenu, comme la chose même, ce que les non-artistes appellent la forme » (Nietzsche). « Si l’on se représentait toutes les recherches que suppose la création ou l’adoption d’une forme, on ne l’opposerait jamais bêtement au fond » (Valéry).

 

10. – Certes « le style c’est l’homme », mais plus encore les idées, fruits autrement féconds de son imagination, de son intelligence et de ses recherches, qui surgissent au tréfonds de son être. La forme n’est que l’apparence de l’œuvre, qui est substantielle. Privilégier ce qui est à la surface des choses (tel ou tel tour de phrase, tel ou tel enchaînement des paragraphes), par rapport à la matière même qui est exposée traduit une vision réductrice de l’homme. Les idées expriment davantage la personnalité de leur auteur, en étant unies au plus intime de lui-même, que la façon dont il les exprime (même si, bien souvent, l’œuvre dépasse infiniment et mystérieusement son créateur, quoique elle reste en deçà de l’intuition qu’il en avait eue. De nombreux artistes, écrivains ou compositeurs racontèrent comment telle ou telle œuvre s’était dévoilée à eux dans la fulgurance d’un éclair, alors que sa réalisation concrète – et imparfaite – leur demanda un persévérant et difficile labeur, sauf quelques cas exceptionnels). Que la forme des idées du Doyen Carbonnier soit éblouissante et personnelle, assurément. Mais ses idées piquantes, ingénieuses ou provocantes auront compté davantage : elles ont modifié la vision des juristes français (et, en tant qu’il rédigea des projets de loi ayant inspiré le législateur, transformé des pans entiers du droit substantiel). Comment admettre que soit interdite, en règle générale, la reproduction de l’image ou de la voix de quelqu’un et qu’au contraire l’utilisation de ses idées soit libre ? L’homme se caractériserait-il mieux par son visage et ses rides, voire son tatouage (TGI Paris, 27 sept. 1996 : Gaz. Pal. 1997, 1, somm. p. 268, sur Johnny Hallyday), que par ses pensées ? Les idées mènent le monde, animent le droit, gouvernent les sciences, assurent la prospérité des entreprises (et, par elles, celles des nations). Cela est si vrai qu’il existe maintenant une branche du management portant sur les idées, pour favoriser la créativité et l’innovation dans les entreprises (L. de Brabandere, Le management des idées, Dunod, 1998), s’intégrant dans le vaste mouvement d’une meilleure prise en compte de la nature de l’homme et de sa dignité (V. sur le bouleversement contemporain du management L’Éthique des affaires et du management au XXIe siècle, op. cit., p. 157 et s.).

 

2. – De l’injustice

 

11. – La jurisprudence offre de nombreux exemples d’espèces dans lesquelles l’adoption du critère traditionnel se traduit par une solution manifestement contraire à la loyauté devant régner entre intervenants du marché, pour tout dire par une injustice. Il n’est pas possible d’en dresser ici un tableau ; voici seulement deux situations concrètes, assez voisines, qui se rencontrent fréquemment. Prenez un créateur qui, à la demande d’une entreprise, imagine un produit, dont il présente l’idée à celle-ci, mais sans avoir pris la peine de la « formaliser », ne voulant pas effectuer de dépenses avant de connaître son agrément : le donneur d’ordre pourra la reprendre à son compte et l’exploiter sans coup férir, puisqu’il n’y a pas encore eu de véritable création (comp. CA Paris, 13 oct. 1999, préc.). Songez maintenant à un bureau de recherche A, qui collabore à la mise au point d’un appareil avec et à la demande d’un fabricant B ; bien qu’une réalisation soit intervenue du fait des chercheurs de A, le second pourra utiliser librement le savoir-faire après la résiliation de l’accord existant entre elles, lorsque sa concrétisation a consisté dans un procédé technique ni breveté ni protégeable par le droit d’auteur (comp. CA Paris, 14 janv. 2000 : PIBD 2000, III, p. 206 ; l’arrêt rejette aussi le grief de concurrence déloyale quant à l’utilisation du savoir-faire de A par B, pour la curieuse raison de l’existence de la collaboration entre les parties alors qu’il semble, à la lecture de l’arrêt, que l’apport de A puisse être déterminé avec précision et qu’il ait été essentiel ; sans doute les techniciens et ingénieurs de B possèdent désormais dans leur bagage intellectuel le savoir-faire en cause, qu’ils peuvent utiliser dans la conception d’objets comparables, même concurrents, mais à la condition, en partant des connaissances acquises, d’innover, de créer, et non pas d’imiter. – V. sur ce point l’excellent jugement du T com. Paris, 13 janv. 1997 : Gaz. Pal. 1998, 2, somm. p. 429, la reproduction « en utilisant des informations recueillies grâce aux investissements d’une société avec laquelle on a collaboré peut être qualifié de comportement parasitaire »).

 

12. – Certaines décisions reconnaissent cependant que le bénéficiaire d’informations, transmises lors de pourparlers, ne doit pas les utiliser lorsque le contrat envisagé n’est pas conclu ; elles retiennent comme une faute (constitutive de concurrence déloyale ou de parasitisme) le fait d’agir différemment, et protègent ainsi les titulaires d’informations et de savoirs-faire (V. not. Cass. com., 3 oct. 1978 : Bull. civ. IV, n° 208 ; Cass. 1re civ., 17 oct. 2000 : Bull. civ. IV, n° 246 ; CA Paris, 30 avr. 1997 : Gaz. Gal. 1998, 1, somm. p. 43. – Et, a fortiori, en présence du détournement opéré pendant l’exécution d’un contrat : CA Paris, 11 févr. 1998 : PIBD 1998, III, p. 358, ici d’assistance technique ; T com. Paris, 13 janv. 1997, préc.).

 

3. – De l’irrespect de la loi

 

13. – À la vérité, le critère jurisprudentiel s’attachant à la forme revient souvent à porter un jugement de valeur sur l’œuvre, contrairement à la logique du droit d’auteur, et contrairement à la loi interdisant de prendre en considération le mérite ou la destination (CPI, art. L. 112-1). « C’est en réalité parce que l’idée est banale qu’on ne la protège pas » (P.-Y Gautier, Propriété littéraire et artistique, 3e éd., PUF, 1999, n° 30. – V. aussi l’analyse crit. de B. Edelman, Création et banalité : D. 1983, chron. p. 73). La jurisprudence est plus qu’embarrassée : pour s’en tenir à son critère, elle est obligée de recourir « à des subtilités qui confinent parfois à l’artifice et à la contradiction » (P.-Y Gautier, op. cit., n° 32). Ce consternant constat traduit la fausseté du principe traditionnel, mais qui est en réalité heureusement remis en cause.

 

II. – LA REMISE EN CAUSE  DE FAIT DE LA VISION TRADITIONNELLE

 

14. – La jurisprudence n’est pas monolithique. Bien des décisions, tout en réaffirmant le principe de l’absence de protection des idées, adoptent des solutions équivalentes, par des moyens plus ou moins voilés. J’approuve cette orientation, en regrettant seulement qu’elle ne soit pas plus franche. Et, dans certains domaines, c’est le législateur lui-même qui a plus ou moins adopté des dispositions difficilement compatibles avec les principes traditionnels.

 

A. – Les assouplissements jurisprudentiels

 

1. – Quant aux concepts

 

15. – La remise en cause de la vision traditionnelle découle d’abord d’assouplissements jurisprudentiels. Quels sont-ils ? D’abord, une acception large des concepts utilisés. Au premier chef, l’originalité, au grès des espèces, d’autant que l’appréciation de celle-ci, simple fait, relève du pouvoir souverain des juges du fond (Cass. 1re civ., 25 janv. 2000 : Bull. civ. I, n° 25) ; d’où l’impossibilité de dépeindre de façon abstraite l’état du droit positif. En deuxième lieu, la notion d’œuvre elle-même, en donnant cette qualité à des poussières d’œuvres, ce qui relativise les effets néfastes du critère. Ainsi, la mise en scène a été considérée comme une œuvre, bien que dérivée (V. surtout CA Paris, 8 juill. 1971 : RIDA janv. 1973, p. 134 ; et, à propos d’un spectacle pyro-technique, CA Paris, 11 juin 1990 : D. 1990, somm. p. 90, obs. C. Colombet. – Adde CA Paris, 27 sept. 1996 : D. 1997, jur. p. 357, note B. Edelman, impl., mais de façon réservée). Ont encore été compris parmi les œuvres de l’esprit un projet de jeu télévisé (CA Paris, 27 mars 1998 : D. 1999, jur. p. 417, note B. Edelman, parce que décrivant une règle précise, même s’il se réduisait à l’assemblage d’éléments connus), des jeux de lumière constituant « une création visuelle » (Cass. 1re civ., 3 mars 1992 : D. 1993, jur. p. 358, note B. Edelman), « l’emballage » d’un monument (CA Paris, 13 mars 1986 : Gaz. Pal. 1986, 1, p. 238, mais tel emballage particulier), une collection (CA Paris, 25 mai 1988 : D. 1988, jur. p. 542, note B. Edelman, impl.), un musée (CA Paris, 2 oct. 1997 : D. 1998, jur. p. 312, note B. Edelman), la présentation d’un cuisinier dans l’exercice de son art (CA Paris, 17 mars 1999 : Communication, com. élec. 1999, n° 23, obs. crit. C. Caron ; V. la formulation alambiquée de l’arrêt), ou un circuit de randonnée pédestre (Cass. 1re civ., 30 juin 1998 : JCP éd. E 1998, p. 1526 ; Bull. civ. I, n° 231) !

 

16. – La liste n’est ni exhaustive, ni définitive. Du reste, la loi elle-même témoigne d’une conception généreuse, en admettant au rang d’œuvre intellectuelle les anthologies comme les recueils d’œuvres diverses « qui, par le choix et la disposition des matières, constituent des créations intellectuelles » (CPI, art. L. 112-3). La seule justification de ces solutions est la prise en compte de l’effort intellectuel de son auteur, qui mérite considération.

 

2. – Par l’admission de l’action en concurrence déloyale ou en parasitisme

 

17. – L’assouplissement résulte ensuite (en dehors de la reconnaissance d’un « droit privatif ») des théories de la concurrence déloyale et du parasitisme. Les espèces à citer seraient innombrables : je me contente de quelques-unes (TGI Paris, 3 juin 1998, préc., à propos d’un film publicitaire qui évoque nécessairement une œuvre de Picasso, pas une toile déterminée mais son style ; condamnation au titre [lointain, par la simple « évocation »] de l’utilisation de la renommée. – TGI Créteil, 4 mai 1999 : RIDA 1999/182, p. 213, une idée relevant de l’abstraction n’est pas protégeable, mais condamnation en raison d’un acte constitutif à la fois de concurrence déloyale et de parasitisme). Très caractéristique est un arrêt qui, après avoir rappelé le principe de la liberté du commerce, affirme que « la reprise systématique d’éléments même banals » d’un modèle, sans « aucune justification », entraînant une confusion dans l’esprit de la clientèle, peut être constitutive de concurrence déloyale (CA Versailles, 7 sept. 2000 : PIBD 2000, III, p. 598 ; la reprise d’éléments banals : mais c’est la reprise d’une idée ! Cependant, en l’espèce il y avait copie quasi-servile. – Comp. CA Paris, 22 mai 1996 : Gaz. Pal. 1997, 1, somm. p. 264, la reprise de la « couleur dominante » des collections d’une société de haute couture par un concurrent, pour ses sacs d’emballage, constitue un comportement parasitaire ; il me paraît indéniable que c’est une idée qui est ainsi protégée [mais il y avait d’autres éléments de fait]).

 

18. – La jurisprudence condamne tout intervenant du marché, concurrent ou non, dès que dans son activité à titre lucratif il s’empare ou imite les fruits du travail créatif d’un tiers, ce qui est très vaste (ex. CA Paris, 28 juin 2000 : PIBD 2000, III, p. 549, à propos de simples « similitudes olfactives » entre deux eaux de soins). Ceux-ci comprennent les « concepts », selon un mot apparu assez récemment dans les prétoires, mais qui s’y est répandu rapidement. Ainsi, il a été considéré qu’un concept d’émission de télévision ne pouvait pas être repris par un concurrent, même en le modifiant (Cass. com., 7 févr. 1995 : JCP éd. G 1995, II, 22411, note Ph. le Tourneau ; sur pourvoi contre CA Versailles, 11 mars 1993 : JCP éd. G 1994, II, 22271, note J.-C. Galloux). Des décisions ont été rendues dans un sens voisin à propos du « concept global » de musique vidéo (T com. Nanterre, 25 juin 1996 : RIDA 1997/171, p. 402), « des modèles conceptuels » d’un logiciel (CA Paris, 31 mai 1995 : Expertises 1995, p. 311), d’un « concept de sensibilisation à la sécurité routière « (CA Besançon, 6 déc. 1996 : JCP éd. E 1997, pan. 338), d’un concept ou méthode de commercialisation (Cass. com., 26 janv. 1999 : D. Affaires 1999, p. 508, obs. C. Emery ; D. 2000, jur. p. 87, obs. Y. Serra, impl., qu’il faut apprécier globalement et non dans chacun de ses éléments), comme d’un concept publicitaire (V. infra n° 24).

 

19. – L’admission large du « fait distinct de la contrefaçon » augmente encore le nombre des circonstances dans lesquelles la jurisprudence admet l’existence de la concurrence déloyale ou de parasitisme (ex. CA Paris, 22 janv. 1999 : PIBD 1999, III, p. 334, la « déclinaison » du produit dans la même gamme de tailles et de coloris est un tel fait distinct : mais n’est-ce pas la reprise d’une idée ?).

 

B. – La modification des critères

 

20. – Au-delà de la constatation de cet indéniable assouplissement, il apparaît que la conception classique n’est plus guère tenable. Non seulement pour des raisons économiques ou éthiques, mais aussi juridiques, car la notion d’originalité, seul critère théorique de la protection, a éclaté tous azimuts comme le bouquet final d’un feu d’artifice. Il y a originalité et originalité. La nature de l’œuvre, littéraire ou artistique, commande cette diversité, qui a toujours été admise tout en restant dans une commune inspiration. Mais, en matière de dessins et modèles, la coexistence des notions de nouveauté et d’originalité a entraîné une certaine adaptation. Le domaine de la publicité a connu et connaît aussi une évolution notable. Plus récemment, les logiciels et les bases de données donnèrent lieu à l’apparition de nouvelles conceptions et critères de protection. Si bien du reste que la fameuse cohérence des « droits privatifs », qui est souvent évoquée, me paraît plus un mythe qu’une réalité. Il y a déjà un siècle que Gény en a dénoncé l’inanité, dans son fameux « Essai » Méthodes d’interprétation et sources en droit privé positif. À supposer même qu’elle existât, elle ne devrait pas conduire à tolérer des comportements délictuels des intervenants du marché (V. Retour sur le parasitisme : D. 2000, doctr. p. 403).

 

1. – Les dessins et modèles

 

21. – Même si la Cour de cassation tient la main au respect de la distinction entre nouveauté et originalité des dessins et modèles, la jurisprudence dans l’ensemble ne s’embarrasse guère de cette subtilité, sans doute parce que les deux régimes de protection (droit d’auteur et droit des dessins et modèles) peuvent se cumuler. Le dessin ou le modèle doit être une création, portant « l’empreinte de la personnalité » de son auteur, et témoignant de son « effort créatif » (selon une formule habituelle sans doute excessive, car elle induit une appréciation du mérite, normalement irrecevable selon le CPI, mais à laquelle les juges ne se livrent pas réellement malgré certaines formules maladroites : ex. CA Paris, 26 févr. 1997 : PIBD 1997, III, p. 313, protection d’un modèle portant bien l’empreinte de la personnalité « même si l’effort créatif est assez limité »). La combinaison d’éléments connus est considérée comme suffisante (Cass. com., 16 nov. 1999 : PIBD 2000, III, p. 119), dès lors qu’elle donne « une physionomie propre » au modèle.

 

22. – Mais la nouveauté (et même l’originalité) implique qu’il n’existe aucune antériorité « de toutes pièces » (CA Paris, 6 sept. 2000 : PIBD 2000, III, p. 596). L’antériorité paralyse la protection, qu’elle que soit son ancienneté (Cass. com., 18 nov. 1997 : PIBD 1998, III, p. 87, forme inspirée de l’Antiquité !). Une nouvelle fois, la solution est excessive, en protégeant les pilleurs des idées d’autrui. Il est tout à fait possible (je songe du reste à une affaire précise) qu’une entreprise A imagine une forme ou un motif ornemental, qu’elle utilise pour un produit qu’elle fabrique. Un concurrent B s’en empare ; poursuivi en justice, il lance des recherches muséographiques en tous lieu et parvient à trouver et à prouver une antériorité certaine : le dessin ou le modèle n’est plus protégeable en lui-même (reste le recours au parasitisme si B a usurpé la notoriété de A). N’est-ce pas choquant ? Car, en réalité, A eut l’idée de cette forme ou de ce motif en ignorant l’existence de l’antériorité, ignorance dans laquelle se trouvait également B, qui se comporta en pilleur. N’est-ce pas contraire aux règles du marché, et à une concurrence saine et loyale ? Aussi, je crois que l’antériorité devrait être limitée dans le temps d’une façon raisonnable, par exemple à cent an ou à deux cents ans. En revanche, doit être maintenue la règle selon laquelle une invention « tombée dans le domaine public » est utilisable par quiconque, le droit des brevets obéissant à une logique très différente.

 

2. – Les idées publicitaires

 

23. – La publicité, l’âme du commerce, est un monde à part, brassant des moyens financiers considérables. Elle nécessite une imagination débridée des créateurs, pour renouveler sans cesse les innombrables « campagnes » qui envahissent la « toile », les écrans, les murs et les journaux. Son importance est telle aujourd’hui, et l’avantage concurrentiel procuré par une publicité réussie si considérable, que des parasites tentent de s’infiltrer dans le circuit : leur tâche est facilitée par le critère de protection tirée de l’opposition fond-forme. Aussi elle donne lieu à un nombre assez élevé de jugements et d’arrêts : j’en ai déjà cité plusieurs. Certains juges du fond, conscients de l’importance des enjeux, tentent vaille que vaille de protéger les acteurs. Une façon de procéder à cette fin est d’élargir le champ des œuvres (mais c’est une tendance générale : V. supra n° 15). Ainsi dans ce domaine la « composition artistique » a parfois été reconnue comme une œuvre en soi (CA Versailles, 20 avr. 1995 : Gaz. Pal. 1995, 2, somm. p. 107, obs. F. Greffe ; CA Paris, 5 déc. 1997 : RJDA 1998, n° 361 ; CA Versailles, 7 mai 1998 : Gaz. Pal. 1998, 2, somm. p. 688) ; mais la composition est en réalité une idée, au point qu’un des arrêts cités indique que, pour l’appréciation du préjudice, il doit être tenu compte du fait que « dans la publicité les idées originales sont atteintes d’une usure rapide » (CA Versailles, 20 avr. 1995, préc. ; il est vrai que l’originalité est mentionné). Et « l’apport intellectuel de l’auteur « suffirait à caractériser l’originalité (Cass. crim., 7 oct. 1998 : Bull. crim. n° 248. – Ce critère est apparu à propos des logiciels : V. infra n° 26).

 

24. – Indépendamment du droit d’auteur, les idées publicitaires sont de plus en plus souvent protégées, généralement sans l’indiquer et de façon indirecte, au moyen de la concurrence déloyale ou du parasitisme. Des décisions condamnent en effet la reprise, même partielle, de la « formule publicitaire » (Cass. com., 30 janv. 1996 : D. 1997, jur. p. 232, note Y. Serra), du « thème publicitaire » (CA Paris, 3 mai 2000, préc.), du « procédé publicitaire » (CA Paris, 24 mars 1999 : RJDA 2000, n° 1271), ou du « concept publicitaire » (CA Paris, 3 mai 2000 : RJDA 2000, n° 1191 ; les choix qu’il traduit témoigne d’une réel travail intellectuel. – T com. Paris, 5 juill. 1995 : Gaz. Pal. 1995, 2, somm. p. 590, concept caractérisé par « le fait de présenter une annonce générale, et des annonces dérivées de celle-ci, chacune évoquant un thème particulier et constituée par des illustrations dérivées de l’idée générale »). Or toutes ces expressions tournent autour du pot, pour ne pas lâcher le mot honni d’idée (V. cep. T com. Paris, 5 juill. 1995, préc.), mais c’est bien de celle-ci qu’il s’agit. Il se trouve même quelques juges audacieux qui abandonnent les métaphores et les périphrases, en reconnaissant qu’une idée publicitaire (même non originale) ne peut pas être librement reprise par un tiers (CA Paris, 17 nov. 1992 : JCP éd. E, 1993, II, 418, note F. Greffe ; CA Paris, 30 avr. 1997, Gaz. Pal. 1998, 1, somm. p. 43, une agence de publicité est « fondée à revendiquer l’idée de construire une plaquette publicitaire » autour d’un poème de Baudelaire). L’originalité n’est pas exigée, ne s’agissant pas d’appliquer le droit d’auteur mais celui de la responsabilité civile (du parasitisme. – CA Paris, 15 oct. 1999 : PIBD 2000, III, p. 14, « La concurrence déloyale et parasitaire étant fondée sur les articles 1382 et 1383 du code civil est indépendante de la notion d’originalité »).

 

3. – Les logiciels

 

25. – La loi du 3 juillet 1985 a élevé les logiciels au rang d’œuvres de l’esprit (CPI, art. L. 112-2, 13°, modifié par la L. n° 94-361 du 10 mai 1994, pour inclure dans le domaine de la protection « le matériel de conception préparatoire »). De leur côté les articles 10, 1o, de l’accord relatif aux aspects des droits de la propriété intellectuelle du 15 décembre 1993 (ADPIC), et 4 du traité du 20 décembre 1996 sur le droit d’auteur de l’Organisation mondiale de la propriété intellectuelle (OMPI) disposent que les programmes d’ordinateurs sont protégés « en tant qu’œuvres littéraires en vertu de la Convention de Berne (1971) ». A priori, la protection des logiciels par le droit d’auteur n’était pas aberrante. La doctrine l’avait suggérée (V. not. Du nouveau sur la protection du logiciel et des idées : RJ com. 1984, p. 65 et s.), et elle avait été suivie par la jurisprudence, notamment dans les fameux arrêts de l’Assemblée plénière de la Cour de cassation du 7 mars 1986, statuant sur des affaires dans lesquelles la loi de 1985 n’était pas applicable (JCP éd. E 1986, II, 14713, note J.-M. Mousseron, B. Teyssié et M. Vivant ; Rev. dr. propr. ind. 1986/3, p. 213, rapp. J. Jonquères). En effet, un programme suppose une création intellectuelle, et constitue en partie une opération relevant du langage (comp. CA Paris, 10 nov. 1994 : PIBD 1995, III, p. 101, l’auteur d’un logiciel « a transformé un langage théorique d’un programme d’étude d’écrasement en un langage adaptable au monde industriel »). Cependant, le législateur a implicitement mais nécessairement créé un concept nouveau (même si les parlementaires n’en eurent point conscience), celui d’originalité du logiciel.

 

26. – En droit d’auteur la pierre de touche de l’œuvre littéraire est l’originalité de l’expression (la forme) ; pour le logiciel elle se réduit à une liberté du choix technique, un « effort personnalisé » du concepteur, portant « la marque de son apport intellectuel » (Cass. Ass. plén., 7 mars 1986, préc., 3° arrêt, aff. Babolat c. Pachot). D’autres arrêts emploient des expressions comparables, telles celles de « choix créatif » et « d’apport personnel » (Cass. 1ère civ., 16 avr. 1991 : JCP éd. G 1991, II, 21770, note H. Croze, à propos de « modules mémoires »), « d’inventivité et de réalisme pragmatique » (Cass. crim., 12 oct. 1994 : Gaz. Pal. 1995, 1, somm. p. 26), d’une « optimisation du thème » donnant au programme « une physionomie propre » (CA Douai, 1er juill. 1996 : PIBD 1987, III, p. 129), ou de « la matérialisation de l’approche globale » (CA Paris, 31 mai 1995 : PIBD 1995, III, p. 405. – Mais CA Paris, 7 mai 1999, PIBD 1999, III, p. 316, caractérise l’originalité d’un logiciel par « sa composition, son architecture et son expression »).

 

27. – La forme d’un logiciel « est toujours exclusivement dépendante de l’idée technique » (X. Desjeux, Logiciel, originalité et activité créatrice : Expertises 1985/81, p. 38) ; dès lors, dans l’effort (critère de la protection selon l’Assemblée plénière de la Cour de cassation), la forme est inséparable du fond. Aussi, à partir du moment où l’effort « est apprécié du point de vue des modifications qu’il apporte à un contenu technique, non seulement on protège ce contenu ainsi modifié, mais encore on donne une valeur à l’idée qui le représente » (B. Edelman, Droits d’auteur et droits voisins ; droit d’auteur et marché, Dalloz, 1993, n° 392). Inévitablement, « c’est le contenu même du programme qui sera pris en considération pour juger de l’originalité » (B. Edelman, op. et loc. cit.), ce qui revient à protéger l’idée par le droit d’auteur. D’un autre angle de vue, en qualifiant le choix (de personnel ou de créatif), les juges s’intéressent, par la force des choses, au mérite du logiciel, malgré l’interdiction légale (CPI, art. 112-1. – V., les expressions caractéristiques du T. com. Bobigny, 20 janv. 1995 : JCP éd. G 1996, I, 559, n° 4, obs. M. Vivant et C. Le Stanc). Il y a donc ici, à plusieurs égards, une modification certaine du droit d’auteur.

 

28. – L’explication de ce brouillage conceptuel est que le législateur est intervenu sans mesurer la spécificité de l’œuvre informatique : elle n’est pas l’expression d’une personnalité ; elle relève plutôt du progrès technique, ce qui l’apparente à une invention brevetable. Un logiciel n’est pas une œuvre de l’esprit au sens habituel, contrairement à ce qu’affirme la loi, mais une valeur économique au sein d’une branche industrielle spécifique. Ce qu’il convient de protéger n’est pas tant une création qu’un investissement traduisant effectivement un effort personnel, l’apport d’idées plus ou moins nouvelles. Les programmes et logiciels sont des biens purement techniques et fonctionnels. Ces observations donnent à penser que d’autres modes de protection doivent intervenir que le droit d’auteur : la théorie des agissements parasitaires, à défaut d’un droit spécifique sui generis qu’il eût été préférable de créer, à l’instar de celui qui a été instauré pour les bases de données (V. infra n° 30).

 

29. – La protection offerte par le droit d’auteur est dans cette matière fort insuffisante, puisqu’elle n’existe que contre la copie, ou plutôt contre la copie servile. Car si le tiers modifie suffisamment l’apparence du logiciel, en conservant l’essentiel, la structure, les fonctions, les performances (jeu d’enfant en la matière), il se trouvera blanchi. En effet, dans ce cas l’emprunt devient licite. Le cœur du logiciel appartient au domaine public, toujours en raison de l’inappropriation des idées. Le piratage (légal) est si facile dans ce domaine, qu’il arrive que des logiciels ou des progiciels dérivés soient lancés sur le marché avant même les produits originaux ! Face à cette insuffisance de la protection, le remède est de recourir aux agissements parasitaires (à défaut d’un droit spécifique) : la jurisprudence n’a pas manqué d’utiliser ce fondement, même depuis la loi du 3 juillet 1985 (ex. TGI Paris, 19 mars 1993 : PIBD 1993, III, p. 439 ; CA Paris, 16 févr. 1994 : PIBD 1994, III, p. 309). Qui utilise sans droit le travail intellectuel d’autrui pour développer son propre logiciel ou, a fortiori, procède à une copie servile, commet un acte entrant dans la catégorie des agissements parasitaires. La victime dispose alors d’une action en cessation et/ou en réparation, même si les conditions d’application du Code de la propriété intellectuelle ne sont pas remplies.

 

4. – Les bases de données

 

30. – Le surgissement des bases de données n’est pas indifférent. Certes, avant comme après la réforme opérée par la loi du 1er juillet 1998, une base de données constitue en elle-même (le contenant) une œuvre protégeable par la propriété littéraire, quelle qu’en soit le contenu, à condition qu’elle soit originale (ne serait-ce que par le choix effectué, comme dans une anthologie, ou par la disposition des matières ; V. en ce sens, CPI, art. L. 112-3, al. 1er,, résultant de la L. du 18 déc. 1996. – Cass. 1re  civ., 25 janv. 2000, préc., les juges du fonds ont considéré que des données contenues dans un fichier informatique constituaient une création originale). Cependant, la directive du 11 mars 1996 (intégrée dans le droit positif français par la L. du 1er juill. 1998) introduisit un droit nouveau portant, ce qui est remarquable, sur le contenu de la base de données (ce qui revient implicitement à protéger des informations brutes ou des connaissances groupées, même si elles ne relèvent pas du droit d’auteur ; elles deviennent partiellement indisponibles dès leur intégration dans une telle base ; cf. M. Vivant, An 2000 : l’information appropriée : JCP éd. E 1985, II, 14382, n° 33). Qualifié de sui generis par la directive, il relève des droits de propriété incorporelle, et s’applique cumulativement avec le droit d’auteur ou des autres propriétés incorporelles dont bénéficient les œuvres incorporées dans la base. Il figure désormais (sans l’appellation latine) à l’article L. 341-1 du CPI. Son bénéficiaire est celui qui prend l’initiative et effectue les investissements, que la loi appelle le « producteur d’une base de données ». L’apôtre d’une protection des investissements contre le parasitisme que je suis s’est réjouis de cette consécration légale ; mais elle a soulevé une intense émotion et une grande surprise de la plupart des jurisconsultes, qui y décelèrent un grave péril. Toutefois, si le droit sui generis trouve son inspiration dans la théorie des agissements parasitaires, il est sorti de la logique de celle-ci ; en effet, la protection est accordée au producteur sans qu’il ait à prouver une faute, un préjudice et un lien de causalité: il relève donc de la nature des droits de propriété incorporelle, ou des « droits voisins » dont il constitue une remarquable illustration (B. Edelman, Les bases de données ou le triomphe des droits voisins : D. 2000, chron. p. 89. – V., pour des espèces dans lesquelles la loi nouvelle était applicable, CA Paris, 18 juin 1999 : Comm. com. élec. 1999, n° 21, obs. C. Caron, 3° esp., refusant d’accorder la protection spécifique de l’art. L. 341-1 à un éditeur car il n’a pas effectué d’investissements substantiels ; T com. Paris, 18 juin 1999 et TGI Paris, 22 juin 1999 : Comm. com. élec. 1999, n° 21, obs. C. Caron, 2° et 1re esp., constatant que la base est protégeable car remplissant les conditions légales, et condamnant l’auteur d’extractions illicites ; T com. Nanterre, Comm. com. élec. 2000, n° 85, obs. C. Caron, idem, si les extractions ont été limitées elles ont été qualitativement importantes et présentent de ce fait un caractère substantiel).

 

31. – Le producteur (investisseur) a en principe le droit d’interdire les « extractions » ou « réutilisations » du contenu d’une base de données (CPI, art. L. 342-1). Ces actes sont entendus largement par la loi, mais le critère déterminant est le caractère substantiel du pillage économique (qualitatif ou quantitatif. – Mais V. l’extension exceptionnelle pat l’art. L. 342-2 aux extractions ou réutilisations non substantielles, quand elles sont répétées et systématiques). Les juges du fond ont et auront évidemment à interpréter les notions aussi larges que floues de l’art. L. 342-1. L’originalité de la base n’est point une condition du mécanisme : il est distinct et complémentaire de celui qui résulte du droit d’auteur (T. com. Paris, 18 juin 1999, préc., relève la banalité de la base).

 

III. – POUR DE NOUVELLES « AVANCÉES »

 

A. – Les raisons

 

32. – L’évolution n’est pas achevée. Malgré des « avancées » notables, la reprise des idées d’autrui reste encore le principe, totalement inadapté à l’évolution des données économiques, accordant la primauté aux idées dans la création des richesses. La conception selon laquelle les idées sont de libre parcours, conserve ses attraits mais devrait être révisée. Elle était et reste pertinente tant qu'il s’agit de débats éthérés et d’échanges intellectuels, d’idées  pures. Soit, de telles idées, sans valeur marchande immédiate, restent utilisables par quiconque, à condition toutefois d’indiquer sa source (règle déontologique, de rigueur scientifique et même de simple politesse, qui est hélas souvent bafouée aujourd’hui). Mais le débat actuel porte sur des idées d’un autre ordre : celles qui sont devenues des valeurs économiques, comme Balzac l’avait pressenti (« bonnes ou mauvaises, les idées se cotent, se récoltent, s’importent, se portent, se vendent, se réalisent et rapportent », L’Illustre Gaudissart). Elles procurent un avantage concurrentiel à ceux qui les ont imaginées. Aujourd’hui, dans bien des domaines, les idées et connaissances valent cher et ont souvent nécessité de lourds investissements pour leur mise au point (songez au savoir-faire technique ou commercial, qui est une connaissance, c’est-à-dire un ensemble d’idées). Nombre de sociétés de services font commerce des connaissances ou de fichiers qu’elles possèdent. Des agences commercialisent des informations (ou procèdent à de la formation). D’autres délivrent moyennant des redevances leurs connaissances dans les domaine industriel, technique, commercial, de la communication ou du management (dont l’importance est devenue capitale dans et pour les entreprises ; il comprend l’art de la gestion des risques). Des réseaux commerciaux sont même fondés sur un savoir-faire (le franchisage). En un mot comme en mille certaines idées extériorisées, des informations, des connaissances appliquées, ont une valeur économique. Elles méritent d'être protégées contre les usurpations intervenant dans une activité commerciale. L’absence de protection conduit à l’inertie (ne pas chercher de nouvelles idées, ou les refouler), et à la rétention (ne pas divulguer les idées inédites, pour ne pas qu’elles soient pillées), c’est-à-dire est contraire à l’intérêt général, au bien commun. L’excès de protection est parfois paralysant (par ex. la difficulté des licenciements en droit français conduit certaines entreprises à moins embaucher qu’elles ne le pourraient), mais il peut en aller de même de l’absence de protection (ou d’une protection insuffisante).

 

33. – La distinction de la forme et de l’idée est plus intellectuelle et byzantine que fondée sur une réalité. Passe encore de la conserver, pour l’amour de la tradition, mais alors faudrait-il l’entendre de façon raisonnable, voyant dans la forme la simple extériorisation de l’idée, son « émission », quelle que soit celle-ci dès lors qu’elle est précise (V. sur la « précision », P.-Y. Gautier, op. cit., n° 31), sans qu’il y ait nécessairement une réalisation, une apparence extérieure, en un mot : une œuvre. Dès cette émission, c’est-à-dire dès que l’idée ne réside plus seulement dans le cerveau de son auteur, elle mérite protection, sous certaines conditions (V. sur celles-ci infra n° 36). Mais, en admettant même que cette évolution se produise, reste à savoir quel régime juridique retenir.

 

B. – Les voies

 

1. – La concurrence déloyale et le parasitisme

 

34. – Je ne suis pas loin de penser que la Cour de cassation a récemment consacré un nouveau principe général du droit (du moins du droit des affaires), consistant à ne pas commettre d’actes de parasitisme (Cass. com., 26 janv. 1999, préc., énonçant que « le parasitisme économique se définit comme l’ensemble des comportements par lesquels un agent économique s’immisce dans le sillage d’un autre afin de tirer profit, sans rien dépenser, de son savoir-faire »). Or, la jurisprudence affirme depuis une vingtaine d’années que la concurrence déloyale (et le parasitisme qui n’en est que le prolongement) « permet d’assurer la protection de celui qui ne peut pas se prévaloir d’un droit privatif » (Cass. com., 3 oct. 1978, préc. – V. not. dans le même sens, CA Toulouse, 11 sept. 1997 : Gaz. Pal. 1997, 2, somm. p. 402 ; CA Rennes, 28 janv. 1998 : JCP éd. E 1998, p. 195). L’absence de droit privatif existe en présence de créations ne remplissant pas les conditions légales des régimes protecteurs, ou bien pour les «  signes » qui sont « tombés » dans le domaine public (CA Paris, 4 avr. 1991 : PIBD 1991, III, p. 624 ; CA Paris, 4 janv. 2000 : PIBD 2000, III, p. 213 ; CA Paris, 15 mars 2000 : PIBD 2000, III, p. 375 ; T com. Nanterre, 25 juin 1996, préc.).

 

35. – Les titulaires de ces valeurs disposent d’une arme efficace contre les parasites, voulant profiter sans bourse délier du fruit de leur imagination, de leur travail et de leurs investissements (tout cela est exposé en détail dans Le Parasitisme, op. cit.). Les idées, sous certaines conditions, participent de ces créations ne bénéficiant pas d’une protection légale. Les juges pourraient donc protéger les idées au titre de la concurrence déloyale ou du parasitisme, sans modification des textes, en continuant une évolution qui a été largement amorcée. Elle le fait déjà, mais de façon subreptice : je ne lui demande que d’effectuer un pas de plus, en mettant ostensiblement en lumière un principe sous-jacent (et en adoptant la voie de la transparence, si à la mode). La jurisprudence manifesterait une fois de plus sa qualité de source féconde du droit (comme elle le fut si souvent dans le domaine de la responsabilité civile). En adoptant la voie que j’indique, la sauvegarde des idées relèverait du droit commun (de la responsabilité civile), sans création d’un nouveau droit privatif. En effet, l’auteur d’une idée (comme celui qui est détenteur d’informations ou titulaire d’un savoir faire) ne bénéficierait que d’une sorte d’opposabilité erga omnes, et constatée seulement a posteriori en cas de litige. Pour les dessins et modèles la protection des idées au titre de la concurrence déloyale ou du parasitisme serait utile, mais insuffisante. En effet, l’exigence d’absence absolue d’antériorité pervertit le système. D’où la nécessité, au moins sur ce point précis, d’une modification législative (V. supra n° 22).

 

36. – Toutefois, il importe de concilier cette protection des idées et le respect de la liberté, ce qui conduit à poser une série de conditions qui sont autant de rambardes contre des excès. Ne seraient protégeables que les idées présentant les sept traits suivants : – 1°) ont été extériorisées : auparavant, elles ne sont rien, aussi géniales fussent-elles (toutefois, avant même la divulgation, l’œuvre extériorisée se détache de son créateur, et a une existence juridique indépendante de celui-ci : CPI, art. L. 111-2). – 2°) sont individualisées (la protection bénéficiera à celui qui les a émises en premier, que ce soit une personne physique ou une personne morale). – 3°) Sont le fruit de « la folle du logis » qu’est l’imagination, et le résultat d’un travail créatif et arbitraire (CA Paris, 3 mai 2000, préc., relève l’existence « d’un réel travail intellectuel ») ; elles ne consistent pas seulement dans la mise en lumière d’une donnée objective préexistante, quel qu’en soit son domaine, scientifique, philosophique, voire juridique ; elles seraient alors choses communes (C. civ., art. 714, al. 1er), et même hors commerce (C. civ., art. 1128). Le droit contemporain attire l’attention sur l’effort créatif (V. supra nos 21 et 26), que ce soit à propos des dessins et modèles, des créations publicitaires ou de logiciels : il suffit d’élargir encore le champ de la prise en considération de cette notion, car qu’est-ce que ce fameux effort, sinon des idées (appliquées). – 4°) N’ont pas été intégrées dans le domaine public, par leur vulgarisation ou leur banalité (CA Paris, 14 oct. 1993 : RJDA 1994, n° 357), ce qui revient à exiger qu’elles présentent une certaine originalité, non pas de la forme comme dans le droit d’auteur, mais de fond. – 5°) Ont une valeur économique (CA Paris, 3 mai 2000, préc., note que le concept en cause présente « une valeur économique indéniable »), en procurant un avantage concurrentiel à son créateur, et une plus-value durable ; ce qui implique que les idées en question soient suffisamment précises et appliquées (et donc pas purement spéculatives). Toute idée ayant une valeur économique doit être protégée, quels que soient son domaine et sa nature, contre les usurpations et les plagiats. – 6°) Ne sont pas nécessaires dans le domaine en cause (comp. CA Paris, 1° juin 1994 : D. 1994, IR p. 210). – 7°) Ont été utilisées sans autorisation par un tiers dans une activité lucrative, essentiellement commerciale : je réserve ainsi la possibilité de reprendre une idée à titre de jeu, d’exercice, d’enseignement, de polémique ou dans un travail scientifique (en citant ses sources), et dans une oeuvre littéraire ou artistique, la liberté de création étant de la sorte sauvegardée (comp. CA Paris, 14 janv. 1992 : Gaz. Pal. 1992, 2, p. 570, concl. B. Delafaye, note B. Berhault ; l’emprunt par un romancier de termes d’une étude des mots de la Louisiane était certes « intéressé », mais il n’entrait pas dans une activité commerciale).

 

37. – En complément, il serait peut être opportun de prévoir d’assez larges possibilités de « licences obligatoires », en transposant le régime du brevet (CPI, art. 613-11 et s.). Au demeurant, cette protection pourrait être limitée dans le temps (la durée des amortissements des frais d’étude, plus un nombre d’années à déterminer, mais avec un maximum par ex. de 10 ans).

 

2. – Un droit sui generis

 

38. – Faut-il se contenter de cette protection indirecte, post factum, résultant d’une opposabilité mais sans droit de propriété, et impliquant que la victime d’une usurpation puisse prouver une faute, un dommage et un lien de causalité (même si la jurisprudence entend ces derniers éléments sans rigueur) ? Une position plus audacieuse consisterait à accorder à l’émetteur d’une idée un droit spécifique, relevant des droits privatifs : le législateur a montré la voie à propos des bases de données. En prolongement, l’idée affleure d’un texte général protégeant (temporairement) toutes les créations ayant une valeur économique, au-delà du bricolage partiel à chaque nouveauté technique (V. dans Le Parasitisme, op. cit., nos 348 s., la proposition de loi de J. Godfrain). Peu importe que le droit en cause ne corresponde pas au canon du droit de propriété posé par l’article 544 du Code civil, dès lors qu’il en conserve l’essence (comp. D. Gutmann, Du matériel à l’immatériel dans le droit des biens. Les ressources du langage juridique : Archives philo. droit, t. 43, 1999, p. 65 et s.). Mais point n’est même besoin d’une intervention législative pour créer un nouveau droit sui generis distinct du brevet (ce qui serait évidemment préférable). La jurisprudence pourrait elle-même adopter ce parti, en s’inspirant de la solution légale relative aux bases de données, et en posant les restrictions ou les conditions suggérées plus haut (supra n° 36). Longtemps, j’ai répugné à franchir ce pas, non seulement par crainte d’effaroucher par trop les « gardiens du temple », mais aussi parce que j’avais sans doute une vision figée du droit de propriété. Or, celui-ci est dynamique, et rien ne justifie une limitation définitive et abstraite des droits de propriété (V. en ce sens, Le Bon vent du parasitisme : Contrats, conc., consom. 2001, chron. 1). À la diversité des créations doit correspondre une diversité des régimes protecteurs. Au demeurant, si cette évolution ne se produit pas d’une façon ou d’une autre il est à craindre et à penser que la jurisprudence finira par breveter certaines idées, direction dans laquelle semble s’être engagée divers juges américains.

 

39. – Ah oui ! combien folles sont mes idées (mon idée fixe) ! Je ne sais plus quel philosophe ou quel misanthrope prétendait qu’ « il n’est pire folie que celle des sages ». Pourtant, peut-être que leur démence n’est que trompeuse apparence, tout au plus une extravagance car, tels les prophètes, ils ne font que prédire l’avenir. Je veux m’en persuader. Du reste, selon Montaigne, « la plus subtile folie se fait de la plus subtile sagesse ».