BIBLIOTHÈQUE
DE PHILOSOPHIE COMPARÉE
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ANDRES
OLLERO-TASSARA
Droit « positif » et droits de l’homme
Traduit de l’espagnol par Denis Pohé
Tokpa, en collaboration avec M. Pilar Fuertes-Azpillaga, M. Catherine Garcin et
Hauria Maadi.
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Section I
Que peut-on
entendre par droit positif aujourd’hui ?
CHAP. I – L’impossible innocence des
propositions méthodologiques
CHAP. II – La crise du positivisme
juridique ; paradoxes théoriques d’une tradition établie
1.
Les paradoxes d’un droit sans morale
2.
La sécurité paradoxale e l’incertain
3.
Être et devoir-être. Une affinité irrésistible
4.
Droit positif et légalité historique
5.
Travail judiciaire. Méthode technique ou arbitraire politique
6.
Normativisme positiviste et principes juridiques
7.
Entre volontariste arbitraire et prudence raisonnable
8.
Aucun droit naturel sans démocratie, aucune démocratie sans droit naturel
CHAP. III – L’historicité radicale du
droit positif
1.
Positivité scientifique, sécurité pratique et légitimation politique
2.
La « positivité instantanée » du légalisme
3.
Normativisme judiciaire et « positivité en chaîne »
4.
Une constatation réaliste : la « positivité survenue »
5.
La dimension historique de la positivité comme processus de réalisation du
droit
Section II
Les droits de
l’homme sont-ils juridiques ?
CHAP. IV – Les droits de l’homme sont-ils
juridiques ? La méthodologie mise à l’épreuve
CHAP. V – Comment prendre les droits de
l’homme avec philosophie
1.
Prendre les droits de l’homme au sérieux
2.
Le délicat fondement des droits fondamentaux
3.
Un problème sans fondement ?
4.
Les droits de l’homme comme idéologie
5.
Un usage alternatif des droits de l’homme
6.
Droits de l’homme et programmation technocratique
7.
Vers une théorie juridique des droits de l’homme
CHAP. VI – Pour une théorie juridique des
droits de l’homme
1.
Aucun droit sans fondement
2.
Sans libertés formelles, il n’y a pas de coexistence humaine
3.
Un droit n’est pas une prétention arbitraire tolérée
4. Le droit comme
activité d’humanisation
5.
La loi comme voie d’ajustement
6.
La positivisation constitutionnelle des droits de l’homme
9.
L’obligation d’être humain
10.
Le courage civique comme utopie
CHAP. VII – Les droits de l’homme,
du topique à l’utopique
1.
Les topiques sont au service d’une utopie clandestine
2.
La recherche d’un fondement : entre scepticisme et raison problématique
3.
L’inventio de la topique comme invitation à récupérer l’utopie
4.
Le débat anthropologique derrière le consensus présumé sur les droits de
l’homme
5.
Comment mettre l’utopie à l’abri des topiques
CHAP.
VIII – Contrôle constitutionnel, développement législatif et dimension
judiciaire de la protection des droits de l’homme
1.
Des exigences incontournables sans fondement connu
2.
Dimension éthique du contrôle de constitutionnalité
3.
La rupture de l’immanence légaliste
4.
Les frontières actuelles de la lutte pour les droits de l’homme
Section III
Comment pose-t-on
le droit ?
CHAP. IX – L’activité juridique :
méthodes pour une philosophie pratique
CHAP. X – Légitimation démocratique du
droit et positivisme légaliste
CHAP. XI – Juger ou décider : le
sens de la fonction judiciaire
1.
Entre opportunisme et frustration
2.
L’activité juridique comme couverture formelle d’une décision
3.
Le dilemme positiviste : connaissance ou décision
4.
De la chose jugée à la chose voulue
5.
Un coup d’état quotidien
6.
Le juge décide ce que dit la loi
7.
Quelle norme conduit les juges à convertir une décision en norme
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La théorie
contemporaine semble aujourd’hui obligée de se réfugier avec résignation dans
un double langage. D’une part elle accueille avec enthousiasme en son sein ces
« droits de l’homme » sans lesquels l’État de Droit serait privé de
ses caractères indiscutables ; d’autre part, elle s’efforce de demeurer
fidèle – pour des raisons scientifiques, éthiques et politiques – à l’héritage
reçu du siècle passé, suivant lequel « le seul droit est le droit
positif ».
L’auteur
manifeste ainsi moins d’intérêt à engager une réflexion sur ce dogme qu’à se
demander, non sans malice, qui, quand et comment se « pose » le droit.
En approfondissant la dimension historique de la positivité juridique, il
dégage les paradoxes du positivisme. C’est dans cette voie qu’il s’attache à
« prendre les droits de l’homme avec philosophie », pour pouvoir les
reconnaître comme une authentique réalité juridique, plus que comme un objet de
pieuses exhortations morales.
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Andrés
Ollero-Tassara, n. Séville en 1944, après avoir été professeur de philosophie et
de théorie du droit à l’Université de Grenade, occupe actuellement la
chaire de cette même discipline à l’Université Rey Juan Carlos de
Madrid. Il a succédé à Javier Hervada à la direction de la revue internationale
Persona y Derecho (Université de Pampelune). Auteur de nombreuses
publications en philosophie du droit dont certaines sont traduites, notamment
en allemand. Ses principaux ouvrages sont les suivants : Dialectique et
praxis chez Merleau-Ponty, Grenade, 1971 ; Science du droit et
philosophie, Ebelsbach, 1978 ; Interprétation du droit et positivisme
légaliste, Madrid, 1982 (rec . in APhD, Paris-Sirey, 1984, 437) ;
Droits humains et méthodologie juridique, Madrid, 1989 ; Droit à
la vie et droit à la mort, Madrid, 1994 ; Égalité dans
l’application de la loi et précédent judiciaire, Madrid, 1989. Député de la
ville de Grenade et président de commission parlementaire sur l’éducation, il a
fait paraître aux éditions du Congrès des Députés son dernier
titre : Le droit a-t-il raison ? Entre méthodologie scientifique
et volonté politique, 515 p., qui correspond à une puissante synthèse de
philosophie et théorie du droit.