Revue de la B.P.C.                          THÈMES                                                   I/2001

 

                            http://www.philosophiedudroit.org/

 

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Peut-on parler de « droit naturel » ? (*)

 

par J.-M. Trigeaud,

 

 

 

"Nos questions sont les suivantes :

 

Q. 1 : Existe-t-il de nos jours des philosophes du droit qui considèrent encore le droit naturel comme un modèle universel ?

 

Q. 2 : Pourriez-vous nous fournir des exemples actuels de recours au concept de droit naturel pour contester des règles de droit ou des décisions de justice ?

 

Q. 3 : En matière de réglementation juridique relative aux êtres humains (par exemple, bioéthique), le "droit naturel" a-t-il un rôle ? quel droit naturel ? quel rôle ?

 

Q. 4 : On a beaucoup parlé de la décision de la Cour de cassation dans l'affaire Perruche (indemnisation accordée à un jeune homme handicapé en raison de sa venue au monde). La décision, et les critiques qu'elles a suscitées, peuvent-elles se fonder sur le droit naturel ? "

 

 

Exigences philosophiques et globalement culturelles

 

1/ fuir la simplicité établie : la simplicité se conquiert, elle vient en conclusion après dépouillement sévère des éléments complexes

 

Le mur de Rembrandt. Le peintre à ses élèves : vous voulez peindre ? La réalité est d'abord à regarder comme un maître. Vous la voyez simple ? Rien de plus faux. Vous voyez ce mur blanc ? Il est blanc ? Mais approchez-vous. Fixez-le de plus près. Il est de toutes les couleurs, et ces traits que vous n'aviez pas vus dessinent des visages, des monstres, des batailles... Prenez du recul. Et maintenant synthétisez : simplifiez.

De même pour la nature, le droit naturel.

 

2/ remonter ainsi de ce qui apparemment simple mais complexe aux éléments simples. Traquer tous les présupposés, car seuls ils sont des points de départ. Dire qu'il n'y en a pas, c'est se reposer sur l'opinion, les apparences. C'est rejeter la réflexion philosophique par définition dialectique et contradictoire, commençant à faire le procès du sens des mots dans la mesure où ils peuvent impliquer d'autres mots non définis. Par exemple  : "droit naturel". Une acception a cours. Elle est d'opinion, à vérifier ou à contrôler, scientifiquement peut-être peu fondée et donc discutable. On pourra naturellement la mentionner au début ou y revenir à la fin. Mais en rien on ne pourra la considérer comme intangible et conditionnant une analyse sur des aspects par conséquent secondaires.

En réalité : il y a plusieurs sens "simples" et latents à définir d'abord, d'où plusieurs rôles (l'idée que le droit naturel sert à contester comme chez Antigone peut alors apparaître comme un mythe monté contre lui et qui le relativise ou le ravale à une fonction accessoire : il sert d'abord à justifier. Platon et Hegel (...)

Ne jamais donc s'en tenir à un sens établi, car s'il accrédite partiellement une interprétation indémontrée et ainsi une opinion établie, il peut déterminer la réponse sur laquelle il anticipe, et cette réponse n'est donc plus une réponse : puisque la réponse pour être philosophique doit être elle aussi dialectique et se trouve contrainte de remettre en cause la question. Cela ne se peut en science ni dans les enquête-sondages. Mais cela se doit en philosophie.

 

 

Au préalable :

effort de définition auquel oblige la démarche philosophique pour dissiper d'éventuels sous-entendus qui ne seraient donc pas évidents. Allusion aux présupposés, aux éléments plus "simples" à rechercher à l'arrière-plan.

 

De manière générale, on peut regarder le droit naturel comme l'ensemble des références inspiratrices des principes d'un droit positif (lequel est "établi" par une volonté habilitée ; lat. "ponere", poser, établir - action de la volonté - ; ce qui se retrouve dans grec "thémis", de "tithémi", je pose, et dans le sanscrit "dharma" à partir de l'action de poser, "dhaman", dont la racine est apparentée à "tithémi" (registre de toutes les langues indo-européennes qui disent ici la même chose).

Remonter à ces principes, est le travail du juriste théoricien, généraliste.

S'attacher à ces références, découvrir, en-deçà même des principes, des causes, qui sont unes et donc universelles, se situe dans le prolongement et renvoie à un droit naturel,

mais marque en même temps une ouverture progressive à la philosophie qui consiste à introduire ensuite le problème dialectique, celui de la confrontation au contraire ou à l'"autre", le contraire ou l'"autre" des diverses conceptions du droit naturel et du droit positif dans leur contenu, le contraire ou l'"autre" de l'"être" même de ce dont ils traitent, "à propos" de quoi ils s'expriment mais "qu'"ils n'expriment pas directement.

"Ce qui appartient à la chose" (droit naturel et positif) n'est pas "ce qui fait que la chose est la chose" ("être"), connotant la "justice" en elle-même — (chez les Grecs : "dikè" et non plus "thémis", ce qui se constate et se montre (du verbe "deiknumi" : j'indique - d'où "ius" en latin (*), même racine ; d'où "iu-dex": le juge, le "montreur", en somme, habilité à montrer ; il "dit" le droit, il ne le "fait" pas), et non plus se qui s'ordonne. Le droit relève de la volonté, à l'impératif, la justice qui fait le droit "droit", par un droit naturel, relève de la raison, à l'indicatif.

 

(*) qui signifie "ce qui est juste", que nous traduisons indûment par "droit". "Droit" relève d'un vocabulaire plus tardif, d'une autre origine.

 

Données :

Principe : général, théorie du droit. Les principes sont multiples, les généralités sont diverses. Comment prétendre faire du droit comparé dans ces conditions : on ne passe pas scientifiquement d'un genre à un autre sans remonter à la cause philosophique et "une" dont il est le genre. C'est dire que tous les genres, tous les droits reflètent la même cause, même s'ils sont donc très différents. Ex. le droit anglais ignore le mot droit lui-même en son sens subjectif. Pour comparer en profondeur du droit français au droit anglais il faut faire un petit effort philosophique d'abord. Ainsi le contrat y est un rapport de choses et non de volontés, la responsabilité se fonde sur le dommage et non sur le fait délictuel, elle n'a donc pas besoin du concept de faute dérivé d'une philosophie morale (type kantien) etc.

Cause : universelle, philosophie du droit. La cause est une...

Entre les deux : droit naturel : sert de transition, avec double pente : tourné vers droit psoitif, il est lui-même droit et genre, et il varie de contenu... Tourné vers les causes, il tient le droit entre parenthèses, et il se tient dans l'invariabilité d'une même forme (comme cause d'être, qui "informe").

 

 

Ainsi l'étude du droit naturel relève encore du droit, mais saisi dans ses causes par soi universelles ou inconditionnées (ce qui le justifie, le fait être ce qu'il est) et non dans ses principes simplement généraux (dont il est déduit) ; la cause indique une direction de pensée, le principe constitue les solutions.

Pour entreprendre la philosophie du droit, il faut donc remonter beaucoup plus haut et mettre en procès autant un droit naturel qu'un droit positif précisément "en tant que droits", car ils donnent des réponses, mais les réponses divergent, sont elles des interprétations, et ce qui est philosophique est la question, l'être même de l'objet de la question, sa nécessité intime comme chose de pensée. Cette question peut être considérée comme étant celle du juste plus que du droit. Entrer dans le droit c'est entrer dans ce que l'on pose ou établit comme réponse, comme solution. La philosophie peut tenir entre parenthèses tout contenu ou toute matière de réponse.

Donc il y a trois degrés :

le droit positif et sa théorie,

2° le droit naturel,

3° la justice.

En toute rigueur un philosophe du droit a pour but,

non seulement de traiter certes du droit naturel ou du rapport droit naturel et positif,

(c'est une simple question de degré entre les deux instances, et non véritablement de nature, s'agissant de raison et volonté, la volonté prolongeant la raison)

mais aussi et surtout d'instruire le procès qui confronte les droits naturel et positif

au juste qui est d'ordre métaphysique et éthique.

 

Le philosophe peut constater qu'il n'y a pas de droit positif sans droit naturel, qu'il n'y a pas de principes sans références à des causes qui visent des donnés de "nature" (i.e. : des éléments structurellement immuables et identiques, intelligibles de façon permanente et en tous lieux par la raison, potentiellement reconnaissables par toutes les consciences, et s'affirmant sous un aspect nécessaire, de devoir-être ou de fin ou de valeur devant être suivie.

Par exemple, l'étude du droit positif consiste à montrer que des textes répressifs attachent des conséquences (peine) à des conditions (crimes ou délits) ; mais le philosophe qui regarde le lien des conséquences aux conditions (si X alors Y) constate que ce lien est exprimé au futur antérieur (autrement dit, le législateur pénal ne dit nullement qu'il ne faut pas commettre le crime, il dit que s'il "aura été commis", il "sera puni de", et il présuppose ainsi une valeur, un devoir-être (ce que les logiciens du droit appellent un "foncteur déontique" à travers la "copule" "est" qui signifie toujours "doit") : il renvoie à une compétence antérieure et donc à une compétence au plus près de droit naturel à laquelle il laisse le soin de trancher la question ; on ne peut faire du droit en un sens ou en un autre (partisans de la faute ou du risque social, par ex.) sans se fonder ici sur l'essentiel : sur la "punissabilité" de l'infraction. Mais, justement, ce donné transmis au droit positif, et qui est ce qui le met en mouvement comme le fait la clé au contact pour le moteur, est bien du droit naturel.

 

De même, le théorème de Pythagore et le triangle-rectangle. Explication de la formule : du naturel (carrés) au positif (triangle).

 

 

 

"Droit naturel" : une expression changeante et historique (autant que le contenu qu'elle peut recouvrir)

 

Mais attention le mot nature peut apparaître et disparaître et devenir désuet ; peu importe alors le vocabulaire changeant, ce qu'il recouvre peut être compris sous divers termes mais il est sans cesse de même consistance (aux lieu et place du "naturel", on parlera de substantivité, de sous-jacence, d'essence, d'identité, d'invariants, de constantes etc.).

Du positivisme.

Toutefois certains n'admettent pas cette approche dépassant le droit positif et soutiennent, ce qui peut paraître une contradiction, que les principes du droit positif sont eux-mêmes des causes, assimilant la partie au tout : il n'y a ("isme") que le droit posé. Ce qui peut se défendre avec une argumentation développée mais ce qui est d'ordre inévitablement philosophique ; autrement dit, seul le philosophe peut vraiment se déclarer en ce sens positiviste : le juriste qui se borne uniquement au droit est "positif" et scientifique ou savant sans plus, sans préjuger d'autre chose qu'il tient tout simplement entre parenthèses ; s'il se disait au surplus "positiviste", il entrerait de plain pied dans la philosophie du droit et est présumé se rallier à un système philosophiquement explicite. argumentativement. Tout autre attitude purement "réactionnelle" comme il en existe parfois mais finalement assez rarement aujourd'hui relève d'un positivisme sociologique ou de conviction "humain trop humain" (v. la littérature de Molière à Brecht ; je me permets de citer un de mes textes reprenant la critique schélérienne de "l'homme du ressentiment" à l'égard des valeurs morales à ce propos : "L'image sociologique de l'homme de droit ou la pré-conception du droit naturel", 1981 - reprod. Essais ph. dr., 1987) ; les philosophes ne sont pas à l'abri eux-mêmes à l'abri de ce type de réaction comme phénomène humain dans leur propre discipline — la discipline ne fait pas l'homme quand le problème est plus humain que scientifique. En tout cas, le respect des compétences s'impose : Kant disait "quid ius" (compétence du droit naturel et de la philosophie du droit) et "quid iuris" (compétence du juriste).

 

En complément, observer que :

Certes, le droit positif peut faire l'objet d'une étude théorique particulièrement développée et accueillie par des philosophes du droit qui l'utilisent au profit d'une doctrine "positiviste" ; et le positivisme que ces philosophes enseignent emprunte parfois paradoxalement au droit naturel : la volonté qui est l'axe même du droit "posé" est parée des qualités d'immutabilité, de généralité, etc., que l'on attribue à la nature ; elle est traitée comme nature (pour le prouver on peut vérifier qu'il suffit de substituer le mot nature au terme positif, et cela donne la même chose) : il y a, en bref, un jusnaturalisme du positivisme ;

Mais, et c'est bien pourquoi le philosophe du droit est "réveillé de son sommeil dogmatique" : le risque est tout aussi menaçant de voir un droit naturel être coupé de ce dont il est l'expression, d'une philosophie inquiète du sens de l'être des choses et inquiète des questions, de manière critique, plus que des réponses, de voir donc ce droit naturel prendre l'aspect d'un véritable droit positif. Il y a dès lors un positivisme du droit naturel qui peut s'instaurer, — car le droit naturel correspond à ce que "pose" la raison avant que la volonté ne le pose sous une expression mieux utilisable au plan concret.

Exemple des deux degrés de la "citoyenneté" : naturelle ou positive. Reste la question : qu'est-ce qu'un homme ?, si l'existant qui est sous mes yeux n'est pourvu d'aucun des critères de la nature et de la positivité !

Le procès de la nature doit donc d'urgence être instruit pour le philosophe, car la réflexion de la philosophie du droit comme philosophie non pas du droit positif (de sa matière ou de son contenu ou de ses solutions — ce qui est un contresens) mais de ses présupposés doit être ouverte : or si la nature est le présupposé en tant que cause du positif en tant que principe, elle a à son tour des présupposé dans ce que l'on peut appeler faute d'un meilleur mot l'être ou ce dont on parle.

Exemple, il y a des lois sur le crime ; il y a des versions de droit naturel du crime visant à justifier le traitement de la criminalité (rechercher la culpabilité ou préserver l'utilité sociale) ; mais le problème philosophique (auquel le droit naturel et le droit positif apportent une réponse dont le contenu peut varier mais dont la forme est la même : il faut punir !) est très différent : pourquoi précisément faut-il punir plutôt que de ne pas punir! Ce qui est lié à la question : droit nature let positif sont contingents et non nécessaires, si seule la question est nécessaire. donc ils peuvent disparaîtrent. Il existe des sociétés où (à vérifier....)... Positions ici radicalement contestataires : Pascal ("pourquoi faire deux méchants au lieu d'un?"), Tolstoi ("pourquoi juger?"), le procès Simpson sur audimat ou Orange Mécanique. Mythe du "beau droit", mythe du "beau crime".

Du juge qui prolonge une perception dialectisante des valeurs en se faisant l'interprète de la loi de l'Etat, au représentant de la société civile remplaçant le juge, comme opérateur contractuel, le seul accord "négocié" étant source de droit (après la dissolution ou le "dépérissement" de tout droit jugé XIXème !) : dans cette logique linéaire et a-dialectique (reflet d'une société de pure production et consommation), les "mis en examen" ressortent sereins du cabinet du juge d'instruction comme d'une table de débats syndicaux et de partage après indivision ; ils pourraient envoyer bientôt leur assureur à leur place.

 

 

Enfin, pour la rigueur "scientifique" de l'emploi de l'expression à situer (en en retenant donc inchangée la formulation) dans l'histoire de la philosophie, il faut établir plusieurs distinctions.

Droit naturel n'est pas loi naturelle.

Revenir à Aristote, au droit romain, comme aux auteurs médiévaux, dans le champ des trois monothéismes, ou aux auteurs de l'Ecole du droit naturel et des gens (jusqu'à Locke ou Kant).

Droit naturel (ius naturale). Réf. : "justice particulière" d'Aristote (conduit à justice distributive/commutive : problèmes de l'"égalité des chances" : de Leibniz à Rawls). Domaine étroitement juridique (patrimonial). La nature est la nature de la chose, sa source ou son critère est l'égalité. exemple du contrat et de l'égalité des prestations dans le temps quand l'égalité positive ou voulue et légale est en désaccord... Pays romanistes, pays de common law, pays septentrionaux de l'Europe.

Loi naturelle (lex naturae). Réf. : "justice générale" d'Aristote et des médiévaux, "droit naturel" des modernes : de l'école dit "jusnaturaliste", "Ecole du droit de la nature" /de l'homme/ "et des gens" /renvoi au droit international de l'antiquité : morale universaliste stoïcienne/ des XVII/XVIII ème s. Domaine moral ou politique (morale sociale ; étendu au droit : droit extrapatrimonial ; v.g. droits de l'homme etc.). La nature est la nature de l'homme, sa source ou son critère est la dignité. Approche réaliste reliée à la "personne" (dignité acquise par le fait d'exister) (s. Thomas, Rosmini) ou idéaliste comme être de raison (dignité à acquérir ou dignification : ex. Hegel, grandes déclarations notamment celle de 48, ou Comités d'éthique européens). Approche empirique ou rationnelle (de Grotius à Locke, Kant ou Hegel).

Il faut en outre confronter Orient et Occident. En Orient (extrême), on retrouve exactement les mêmes clivages traditionnels des idées (avec la distinction droit et loi naturelle, du brahmanisme au confucianisme, alors même que le concept de droit (typiquement gréco-romain) est ignoré (on invente un autre type de conceptualisation à la place, qui existe toujours).

 

Rôle des mœurs et d'un droit plus "naturaliste" que naturel (natürliches Recht plus que Naturrecht) mais l'un étant relié à l'autre : l'éternelle Antigone qui invoque les mœurs grecques de l'enterrement des morts, i.e. la coutume praeter legem contre le décret de son oncle frappé d'insconstitutionnalité.

Exemple constant d'appel au droit naturel : pour dénoncer un droit positif qui empiète sur les mœurs : la force du jusnaturalisme étant de pouvoir s'appuyer sur un argument de droit constitutionnel qui garantit le rapport équilibré entre la partie et le tout, la loi et les mœurs, l'Etat et la société civile.

L'injustice est éternellement de prendre la partie pour le tout, mensonge des Grecs (pseudos, c'est la définition de la "faute" qui est une "erreur" de jugement, non directement une défaillante de la volonté...). Voir Kafka : l'Etat totalitaire : "quand le mensonge s'érige en ordre du monde", dit Joseph K., le héros du Procès.

Aujourd'hui, l'Etat doit-il permettre de légiférer sur tout ?

Problèmes critiques contemporains : l'homme est impensable comme donné personnel existentiel ou "autre" sous une nature (source de bonne conscience de la raison), position relayable par des analyses d'ailleurs théologiques.

Ex. Lévinas contre Ricoeur (finalement néo-kantien par son "éthique de la responsabilité" fondée sur une nature commune qu'il ramène à la perception que j'ai de mon identité de raison (en s'opposant justement à certains théoriciens qui ramèneraient le droit naturel à celui de faits quantitativement vérifiables par enquête-sondages et donc variables : Hart à Oxford et son "minimum de droit naturel" expressément qualifié de "non-métaphysique". Danger en effet de la variation (ex. du meurtre aujourd'hui puni demain encouragé comme à Sparte, sous diverses formes ; logique d'une certaine distribution : apprendre à "tuer" pour vendre un produit, dépouiller le "client" de ses références sociales etc.).

 

 

 

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Question 1

 

Donc, un partage doit se faire entre :

ceux qui, sous des dénominations diverses et pas seulement sous celle de "droit naturel", se préoccupent des références ou des causes ou des présupposés du droit positif,

— et les positivistes, c'est-à-dire ceux qui philosophiquement cherchent à démontrer que l'on peut se contenter du seul droit positif

Voie empiriste par exemple, — à la mode depuis un célèbre pamphlet de G. E. Moore à Cambridge au début du XXème et récemment réédité, dénonçant la "naturalistic fallacy", un prétendu jugement de droit et donc de valeur étayé sur une nature qui recouvrirait des séquences de faits : il n'y a qu'à y substituer les enquête-sondages, si les gens pensent qu'il faut tuer, on pourra tuer etc. Philosophie dite "du chat sur la carpette" ou "du balai est dans un coin" : entre dire "le crime est punissable" et le "chat est sur la carpette", il n'y a qu'une différence linguistique de domaine fonctionnel, les deux "est" ont la même connotation, tout devoir-être n'est qu'un être constaté à partir de faits. Remonter à la célèbre critique du jugement de causalité finale chez Hume ("Ought"/"Is" ou "Sollen"/"Sein").

Objection : et les camps ? etc..

 

Les premiers qui invoqueraient des références donc méta-positives et naturelles sans être ainsi factuelles, sont tout de même largement dominants, comme à toute époque finalement, malgré l'illusion de l'emploi répandu du mot positivisme.

Mais comme disait Alain : il n'y aurait pas Socrate, s'il n'y avait pas Criton (le sophiste pour qui la vérité c'est la réussite de l'action). Il faut le positivisme pour qu'il y ait son "contraire".

Cependant, ces auteurs auxquels je pense ne font plus guère état du mot nature (qui est tombé en discrédit, surtout depuis le XIX ème et depuis la critique venant des philosophies de l'histoire et de la sociologie d'une nature sans devenir et sans conditionnements). Bref, ils préfèrent d'autres mots. Mais il faut bien voir qu'ils entendent strictement la même chose que la nature classique quand ils utilisent un autre langage : aujourd'hui par exemple l'identité ou même la citoyenneté, non au sens "positif" de la conformité à la législation d'un pays, mais au sens "naturel" de la participation à une humanité commune, à la "république des esprits" dont parlait Leibniz, ou à l'ensemble des êtres humains raisonnables et socialisables...

 

Quelques uns qui peuvent paraître rares s'es tiennent toutefois à l'expression "droit naturel" et ils professent même un enseignement universitaire très étroitement engagé et tourné vers les grands noms qui ont marqué l'histoire du droit naturel aux temps les plus anciens. Cela dépend des lieux, des pays, des cultures, et même de certaines influences théologiques liées aux trois monothéismes et à des penseurs qui accréditent le droit naturel (Averroès, saint Thomas, Duns Scot, Maïmonide, Melanchton, Rosmini...).

 Exemples à citer oralement : ils sont particulièrement abondants : on peut donner à l'infini des noms de revues, de sociétés (ex. "Natural law society" — voir gros volumes à la bibliothèque de droit privé), d'auteurs, d'ouvrages, de conflits célèbres entre auteurs qui "s'empoignent" à l'occasion parfois d'un cas d'application de droit positif sur l'interprétation du "droit naturel sous-jacent"... En Amérique du Nord et dans les pays hispaniques : les "derecho natural" et les "natural law" prolifèrent. Cas des universités américaines quelles que soient leurs orientations, de la cour suprême elle-même (de ses partisans et même de ses détracteurs). Cela a peu à voir avec un américanisme répandu chez nous, mais d'orientation de toute façon moins positiviste qu'il apparaît.

Rapporter enfin les pratiques d'un droit naturel "inter-communicationnel" et "dialogique" (aux références rawlsiennes et habermasiennes) dans le monde des "décideurs" du droit et de la politique, du commerce et de l'industrie, etc.

Voir des approches suggestives et des références dans l'ouvrage de mon collègue toulousain, le professeur Ph. Le Tourneau : Ethique des affaires, Dalloz, 2000.

Situations concrètes : grands ministères, conférences internationales, expertises ou arbitrages... : rôle de premier plan des éthiciens des affaires" et des philosophes du droit parfois directement aux commandes.

Divers exemples récents où ce sont des interprètes de droit naturel qui sont impliqués. Angleterre et santé ; Allemagne et marché automobile ; Espagne et droit constitutionnel ; Italie et bioéthique ; France et agroalimentaire ; Amérique et champ pétrolier... Politiques internationales et tribunaux criminels (génocides).

De la paix et de la guerre au Proche-Orient et dans le Golfe persique, ou en Indonésie...

 

Toutes ces observations pour nuancer le "encore". Il ne faut pas considérer le langage historique mais les idées qu'il véhicule.

Cependant, même le langage, si l'on regarde hors de France, tendrait à démontrer que le "droit naturel" est plutôt bien portant. La France est peut-être une exception dans le paysage, mais ce n'est pas parce qu'on étudie du droit naturel et de la philosophie du droit partout à l'étranger qu'on ne tombe pas dans la plus plate des scolastiques, sans énergie et sans capacité critique.

Des noms : visite d'une bibliothèque par pays...

 

En somme :

La réponse est oui. Mais il faut aller plus loin que le présupposé de la question. Les philosophes du droit attachés au droit naturel sont probablement majoritaires.

Maintenant, des précisions s'imposent encore. J'ai omis un ou deux points.

Vous dites "modèle universel". Que ce soit clair. On peut considérer que le droit naturel est un modèle, puisqu'il vise une valeur de référence à suivre, et qu'il est de soi universel, puisque le naturel désigne l'immuable autant dans l'espace que dans le temps. Cette qualité explicite ce qu'est le droit naturel ; elle lui est inhérente par définition.

Vous dites donc "encore" : ce qui donne à penser que les tenants d'un droit naturel seraient les vestiges d'une époque révolue. Et vous avez en partie raison, car l'expression est peu utilisée, elle a beaucoup vieilli. Mais des objections se présentent :

— cela n'empêche nullement l'existence de philosophes du droit ralliés délibérément à un droit naturel de manière plus développée qu'on imagine ; mais c'est fonction du pays. Je me répète. Le pays qui comporte le moins d'auteurs en ce sens est la France ; ceux qui en comportent le plus : l'Amérique, nord et sud, l'Italie...

Mais le droit naturel relève plus de la théorie philosophique (pensée qui construit et fixe) que de l'interrogation philosophique critique (pensée réflexive pure), suivant une orientation qu'elle le veuille ou non méta-physicienne, dépassant le droit naturel comme le droit positif.

— même quand l'expression n'est plus utilisée, chaque fois que la philosophie du droit n'est pas déclarée "positiviste", alors on peut estimer que la philosophie du droit est implicitement de droit naturel. Elle le parle comme M. Jourdain la prose : sans le savoir, en usant de vocables et de références typiques de remplacement (le mot nature se voit préféré essence, sous-jacence, substance, identité, référentiel, "chose-même" etc.). En bref, qui est philosophe n'échappe pas à traiter au moins de droit naturel, d'une nature ou de son équivalent avant le droit lui-même.

Un dernier exemple.

Je dis : l'homme est citoyen ou débiteur, créancier, etc. : c'est du droit positif, vous en convenez ; je dis ensuite : il est porteur d'une nature de l'homme, de l'humanité, ce qui sert à étayer certains droits communs à toutes les législations positives, je me place au-delà du droit positif et je me situe dans le droit dit naturel. Et quand plus philosophiquement je dis : oui mais cet homme-ci ou cet homme-là n'est ni citoyen, ni débiteur, ni créancier ou ni même dépositaire de l'humanité uniquement, quand je ramène les dénominations du droit naturel ou du droit positif à des abstractions ou à des concepts de l'homme qui ne sont pas l'homme mais qui lui appartiennent, en continuant de poser la question : qu'est-ce que l'homme ? une question qui est la seule à me donner l'occasion de demander quelle est au plus degré la justice qui convient à l'homme (parce que cette justice va justement lui permettre d'être ce qu'il est), alors j'entre dans la sphère la plus haute, la sphère essentielle de la philosophie du droit. Et à l'intérieur, tenants du droit naturel ou du droit positif, s'ils répugnaient à cette démarche, paraîtraient se détourner autant l'un que l'autre de l'acte même de philosopher.

Cette sphère est bien celle de l'universalité au-delà ou en-deçà des généralités. S'attacher à l'exigence universaliste, c'est admettre que même les expressions les plus élevées d'un droit naturel, qui en attestent la vigueur : grandes déclarations d'une nature commune de l'humanité revendiquant des droits, sont encore en retrait par rapport à ce qu'elles disent en le limitant, en se bornant à le "déclarer" sans heureusement le "constituer" ; l'homme siège d'une justice inspiratrice des droits naturel et positif est en-deçà de l'homme d'une nature et d'un statut positif.

L'utilité de cette référence ultime ? La vérité, l'inconditionné qui ne dépend d'aucun usage. Et cette vérité joue un rôle négatif : elle permet de dire si un droit est injuste. Or un droit autant naturel que positif est injuste quand il prétend tout partir de lui-même et s'absolutise (une déclaration des droits de l'homme qui se voudrait "constitutive"), quand il empiète sur plus grand que lui ; le positif qui se prend pour naturel, le naturel qui se prend pour l'homme. Le citoyen ou le créancier n'est pas tout l'homme ; l'humanité non plus qui ne remplacera jamais l'impensable existence de chaque homme ou de quelqu'un qui peut être rebelle à toute classification. Pensons aux drames humanitaires qui commencent (ou qui finissent) par les drames des classements en toute bonne conscience nécessaires à la mise en oeuvre des droits : il faut artificiellement distinguer à partir de ce qui est second chez l'homme mais sans jamais empiéter sur ce qui est premier. Le droit pour fonctionner doit avoir prise sur ce qui est second, il doit se référer à un statut abstrait de l'homme à classer ou à répertorier dans une catégorie. Mais pour se justifier, ou plutôt être justifié, car il ne peut le faire par lui-même, il a recours à ce qui est premier : il est juste parce qu'il en participe. Il est juste par participation et donc toujours de manière limitée et incomplète, jamais totalement, car il n'est pas la justice — qui est d'un ordre moral non généralisable sans tyrannie de la morale, qui reste abandonnée à la discrétion de chaque liberté personnelle ! (V plus bas).

 

 

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Question 2

 

Toutes les questions s'impliquent mutuellement ou s'enchaînent. On me permettra donc de compléter par renvoi des unes autres. Sur celle-ci il y a beaucoup à puiser dans ce qui est dit après notamment.

Mais il faut distinguer plusieurs choses.

Le recours au droit naturel peut d'abord être direct ou indirect, et surtout il peut se faire dans un vocabulaire qui adopte l'expression elle-même ou, comme c'est expliqué auparavant, dans un vocabulaire de substitution. Car ce n'est pas le mot ou l'expression, assez tardifs d'ailleurs (très XVIII ème) et rapidement vieillis dans la culture (disparaissant dès la fin XIXème) qui comptent : c'est l'idée. Pardonnez-moi de vous y renvoyer : j'ai écrit la note "Droit naturel-droit positif" dans le Dictionnaire de philosophie politique des P.U.F., et je commence simplement à dire que ce langage n'existe plus, ce qui ne veut pas dire que les idées qu'il véhicule ne soient pas exprimées par d'autres mots.

Mais encore une nuance : n'existe plus dans la culture philosophique est à distinguer de n'existe plus dans la culture de la philosophie du droit ou du droit. Or, en droit il y a des phénomènes de disparités étranges et sensibles si bien que l'expression droit naturel est encore réellement très utilisée. Il peut y avoir des phénomènes d'écart ou distance par rapport aux discussions d'expressions dans le domaine de la philosophie : ainsi aux USA ou dans les pays hispaniques cela a provoqué une distorsion très nette entre les universitaires professeurs de droit naturel et ceux qui ont des chaires (dans les mêmes universités) de philosophie du droit) : il y a en effet deux types de chaires qui se côtoient et auxquelles l'on concourt, mais la philosophie du droit ne fait pas toujours bon ménage avec le droit naturel.

Un exemple sous la main.

Autre distinction à bien marquer pour répondre à votre question. Le droit naturel ne sert pas uniquement à contester du point de vue du droit établi. Il sert à justifier et à établir. V. tout au début.

Analogie : les carrés de Pythagore dont je parlais servent à justifier et à comprendre le théorème formulé à propos du triangle-rectangle.

Tout droit positif, n'importe quelle disposition de droit positif implique nécessairement, régressivement, à l'analyse, un donné de droit naturel qui lui sert de cause, de "ce sans quoi" elle n'eût pas été établie tout simplement, au-delà de ses principes internes.

Si je légifère sur la convention, sur le contrat, je postule la vérité naturelle et non positive, apriorique, et non a posteriori ou tirée de l'expérience, et de l'existence ou être du contrat comme "chose" qui s'impose à mon esprit, et de l'essence ou nature de ce contrat ou de cette "chose contractuelle" que je regarde comme désignant "une certaine égalité" ou proportion entre deux termes.

Le droit positif se borne ensuite à adopter une lecture philosophique de transition de cette nature,

— par exemple réaliste comme en pays de common law ou pays germaniques (ayant subi l'influence du droit romain) où les deux termes sont objectivement les prestations échangées (le prix d'un bien vendu contre ce même bien),

— ou par exemple idéaliste comme chez nous où les deux termes sont subjectifs et désignent la volonté, expression même de la raison générisable et in abstracto dans l'ignorance que ce que deviennent dans le temps les prestations... Il faut en revenir à la question 1 : l'approche de droit naturel vise à montrer qu'il n'y a pas de droit qui positif sans la science, sans la rationalisation préalable de la nature (en l'homme ou dans la "chose") de ce qui est rendu positif.

Encore Pythagore.

Ou Montesquieu dans les Lettres persanes : je transpose à peu près : nier le droit naturel, c'est nier que les rayons n'étaient pas égaux avant qu'on eût tracé le cercle... (tracer le droit positif)

 

C'est le premier rôle d'un droit naturel. Mais attention le philosophe du droit est censé, lui, aller plus loin puisqu'il fait procès au droit naturel d'être un pré-droit positif, de n'adopter pour critère de la vérité que l'aptitude à se transformer en droit positif (critère utilitariste et dogmatique contraire à l'esprit philosophique recherchant une vérité inconditionnée).

 

Ainsi, le droit naturel dit que la vérité de l'homme et de la chose, dans leur nature propre, peut être de pouvoir reconnaître ainsi en droit positif les deux institutions de la propriété et de la responsabilité. Or la philosophie du droit peut démontrer qu'au-dessus des droits naturel et positif il y a une dimension peut-être supérieure et en tout cas antérieure de l'homme qui s'impose par rapport au droit, lequel regarde les relations sociales. C'est mon allusion à une morale à la fin de la réponse à la question 1. Cette dimension ici plus haute est centrée sur les phénomènes exclusivement personnels du don et du pardon.

Rien n'empêche un homme de donner ses biens sans qu'on le sache et sans nuire au respect dû à la propriété des autres ;

rien ne l'empêche non plus de ne pas assigner en responsabilité celui qui lui a causé un préjudice.

Exemples tirés des Evangile et du Talmud.

L'homme du juste que la philosophie du droit réussit à identifier comme venant en premier et servant de première référence à admettre en société (comme chez Bergson le héros ou le saint des "sociétés ouvertes" et non "closes") s'affirme ici avant l'homme de la justice d'un droit qui est socialement entendu à travers des opérations de partage, d'attribution, ou d'échange.

Mais l'exclusivisme (positiviste) du droit naturel ou du droit positif pourrait se retourner contre cet homme et lui refuser une place alors qu'il neutralise le droit dans ses conséquences sur sa personne et sur sa vie personnelle sans nuire au droit établi et au contraire en le fortifiant (même les grandes surfaces font appel à l'homme du don qui est au fond de nous pour mieux apprivoiser l'échange positif dans la vente). Va-t-on déclarer cet homme fou ? C'est le premier danger du positivisme à toute époque. Il visera ainsi celui qui "se sacrifie" (même si comme le disait Wilde "une chose n'est pas nécessairement juste parce qu'un homme meurt pour elle") : Jan Palach à Prague dans les flammes en 68, pour la cause de la libération de la ville occupée par les chars russes, passe en termes de droit naturel pour un asocial ou un narcissique parce que son exemple n'est pas généralisable en société. Oui, heureusement ! Il ne s'agit pas de promouvoir sous forme de règle sociale et générale, sous forme de droit, un tel comportement. Mais il s'agit de le comprendre hors du droit comme n'étant pas pour autant contre le droit. Ce comportement (qu'il soit accompli à tord ou à raison) est au moins universalisable, il montre un aspect du meilleur de l'homme possible en chacun. Une société pour vivre a peut-être besoin de cet appel du héros qui reflète un exemple personnel sans naturellement obliger quiconque à faire ce qu'il fait puisqu'il le fait pour l'éviter aux autres ! Et l'homme au sommet de sa nature la dépasse et n'est jamais plus universel que quand il affirme quelque chose d'unique, de propre à lui. Epitaphe tombale de Heine : "chaque homme est une histoire universelle".

 

Aucun argument de droit naturel n'est sans portée philosophique parce qu'il y a précisément plusieurs conceptions philosophiques du droit naturel qui est fait de réponses en termes de droit à des questions plus générales de justice en termes philosophiques. Mais aucun argument de droit naturel n'est sans portée juridique et positive non plus : l'argument d'Antigone est en même temps de droit constitutionnel. Du TPI... et de quelques autres.

Domaine plus rapproché : protection contre la violence quand la violence est encouragée par la passivité du droit (ouvrages des jusnaturalistes et philosophes du droit pullulent : ex. Sergio Cotta ou Judith Sklar) ; contre certaines législations régressives par rapport aux acquis du droit du travail (v. sur le travail de nuit ; contre les insuffisances de la législation en matière d'OGM : ici d'ailleurs c'est toute une vision du commerce international qui s'engouffre et à l'arrière-plan elle est commandée par des philosophes qui généralement s'opposent sur des arguments typiques de droit naturel. Un seul exemple dans la perspective de l'OMC... V. ainsi l'importance de la théorie rawlsienne de "l'égalité des chances" qui présente une version discutable, facteur de discrimination et d'exclusion sociale et humaine de l'égalité distributive et commutative inhérente à la nature des choses ; sur le schéma d'Aristote, l'on brode aujourd'hui en termes néo-kantiens combinés de manière contradictoire avec des termes néo-utilitaristes pour déterminer de graves solutions juridiques visant la commercialisation des produits agricoles et la réforme de la couverture des soins de santé (proportionnés bientôt au niveau culturel et social). Déclarations néo-"contractualistes" du haut patronat français, et de certaines corporations libérales, dans le secteur médical ou judiciaire, accueillant le même argument conduisant à une "sélection de clientèle".

Il y va véritablement d'un conflit assez radical entre deux conceptions philosophiques du monde qui passe par deux conceptions du droit naturel, portant à la fois sur la nature des choses et sur la nature de l'homme à l'arrière-plan ; mais ce sont généralement les partisans de la même conception générale qui s'affrontent pour s'opposer sur de simples modalités ; d'où de malheureuses réactions "sensibles", mais inévitables, qui aboutissent à diverses formes de terrorisme bénéficiant de l'appui de la société civile contre l'Etat quand l'Etat est le relais passif de certains mouvements catégoriels de la société civile.

V. encore les pratiques juridiques de rachat des terres en Amérique centrale et en Amérique latine (Colombie), solutions auxquelles des compagnies pétrolières notamment françaises n'ont pu souscrire car elles heurtaient trop profondément, malgré les visées de profit prêtées à ces grands groupes, une conception de la dignité de l'homme liée à sa terre ou à son territoire ancestral... Même problème dans le Golfe persique.

 

Il resterait un domaine de choix, celui de l'équité, de l'état de nécessité, des dispenses, des dérogations, etc. familier du juriste. C'est un domaine dont l'ampleur devient considérable.

Mais c'est un domaine qui s'ouvre vertigineusement en droit, dans les motivations de justice, dans les commentaires, à un appauvrissement de la pensée inquiétant.

Justement la "nature" est très invoquée, elle l'est même de plus en plus, mais universitaires, auteurs d'ouvrages scientifiques, juges, avocats, analystes, interprètes politiques, journalistes, se complaisent à un emploi de ce mot qui l'associe, parallèlement, à l'usage ambigu d'autres mots, et, à travers eux, à des éléments plutôt irrationnels et subjectifs, relevant d'un "émotivisme" des valeurs (qu'en philosophie du droit les jusnaturalistes empiristes du courant "analytique" nomment "non cognitivistes" et "méta-éthiques" : privés de connaissance rationnelle, et au-delà de ce que peut enseigner une éthique traditionnelle).

Autrement dit, la nature subit une sorte d'éclatement et de déperdition philosophique, tout en demeurant très fermement et très explicitement une référence incontournable ; elle appartient au domaine des convictions ou des opinions. C'est l'intrusion dans le droit de ce contre quoi le droit et la culture et la philosophie du droit et le droit naturel sont censés protéger activement : la tyrannie, la dictature des mobiles individuels et subjectifs, de ce qui est contraire à la connaissance et n'est pas explicitable de façon intelligible, rationnelle, publique et sociale, et peut encourager toutes les formes de lobbies voire de sectes. Admettre que la nature soit un mot qui permette d'introduire l'irrationnel dans le rationnel ou l'intelligible, constitue le danger le plus grand pour la philosophie du droit et pour un droit naturel d'inspiration philosophique ;

et ce danger se retourne contre un droit qui peut devenir à son tour un gadget, un jouet dans les mains de l'arbitraire. Il y a des pays où la population, ou plutôt les associations qui prétendent la représenter, commandent la police, et où la police commande la magistrature, et où l'université et l'éducation sont elles aussi intimidées sous l'alibi de l'utile social : où donc l'opinion commande ce qui est censé la refouler ou, comme le dit Platon, ce qui est censé la mettre "sous le contrôle de la raison".

 

 

 

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Question 3

 

Il est répondu à cette question à travers les précédentes et la suivante.

C'est dans le domaine que vous visez que les arguments tirés d'un droit naturel sont apparus les plus fréquents en effet. Avec certains risques de régression dans des milieux juridiques qui ignorent les débats et les enjeux de la culture plus philosophique, où le mot de "nature" galvaudé doit répondre devant certaines critiques déjà anciennes. Mais bien voir alors que c'est un autre vocabulaire qui peut être utilisé pour désigner strictement la même chose : vocabulaire de l'"identité" par exemple.

Pour savoir quel statut reconnaître à l'être humain, à l'embryon, au fœtus, encore faut-il en déterminer la nature ou l'identité. Et le juriste, législateur ou juge n'est pas libre de ne pas reprendre une certaine définition aux implications philosophiques de droit naturel, qu'elle lui soit transmise par les comités d'éthique ou par la culture ambiante. Tout se décide par le droit naturel que le mot soit ou non utilisé. Alors les définitions varient comme les définitions du droit naturel lui-même.

Par exemple, les comités d'éthique occidentaux se rallient généralement à une conception de l'homme qui repose sur un droit de la nature humaine adapté du vieil idéalisme kantien, au moment où la culture philosophique (qui ne prend guère part aux débats des fameux comités en France, par relativisme justifié) incline à une sorte d'empirisme dans une mouvance également idéaliste, tandis que les religions de type monothéiste paraissent le plus souvent opposer un réalisme de l'existence (là l'homme est "en puissance", une essence qui existe progressivement et que le droit fait exister en lui accordant un statut, ce qui est en accord avec l'idée de "dignification" de l'homme (distinguée et opposée à celle de dignité acquise) ; ici l'homme est un existant recevant et devant recevoir son essence d'un droit qui n'est pas libre de méconnaître la priorité de cette existence). Mais attention aux simplifications...

Le rôle du droit naturel est dans les deux cas d'indiquer au droit positif quel contenu il "positivise", et à partir de quel élément ; mais les conceptions peuvent diverger du tout au tout.

La définition du comité d'éthique français (reflet de milieux professionnels et libéraux) est ainsi en opposition avec celle du comité d'éthique italien (reflet de milieux universitaires et scientifiques).

Le rôle vise pour l'essentiel la protection à accorder selon le droit. Mais regardons aussi ce qu'il peut donner en d'autres domaines. Définir l'homme à travers l'élément caractéristique de sa nature fait pencher la balance du droit dans les directions les plus opposées. Les uns disent : sa nature, c'est sa maturité consciente suivant la raison ; les autres soutiennent : c'est sa vie physique, biologique. voire la force qui les précède ou qui les meut. Mais supposons que d'autres prétendent : c'est sa capacité physique ; on en arrive alors à la redoutable thèse de Ronald Dworkin, qui n'hésite pas à conclure : il est "très important de naître en bonne santé" (propos rapporté par son collègue jusnaturaliste d'Oxford : John Finnis)

 

On en viendra dans cette logique à faire dépendre le travail scolaire ou universitaire de la préparation aux examens ou aux concours (le renversement des termes, l'idéologie des "talents") ou (même idéologie) le revenu du travail

— non pas du poste ou de l'ancienneté, ce qui vaut respect de la personne humaine ontologiquement sans décider de la juger ou de la "produire" par des canons rationnels de groupe,

— mais, dans la continuité du même critère, du mérite que manifeste chacun dans son travail

(ce que fait — en référence à Locke ? — un pdg automobile français en pays asiatique)

 

Les critiques du XIX ème, autant par exemple du marxisme que de certaines approches les plus opposées à lui, comme les essais d'un Proudhon, d'un Tocqueville, ou même les Encycliques pontificales, n'ont donc servi à rien : critiques d'après lesquelles la nature de l'homme peut être au moins reconnue indépendante de la capacité, de la quantité et de la qualité du travail, en plaçant en amont le siège ou la vocation à la reconnaissance du droit de propriété sans discrimination liée au complexe fort/faible...)

 

 

 

 

 

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Question 4

 

Bien sûr. La décision comme les critiques qu'elle a entraînées peuvent se fonder, que ce soit explicitement ou non, c'est-à-dire en formulant le mot "nature" ou non, sur le droit naturel.

Et cela indépendamment d'orientations que l'on juger "positives" ou "négatives".

Un raisonnement à l'encontre du droit naturel peut dissimuler un raisonnement à l'encontre d'une interprétation de ce droit, consistant à lui opposer une interprétation contraire. Par exemple, on peut invoquer, en s'appuyant sur le droit naturel, aussi bien un droit à la vie qu'un droit à la mort, un droit de protéger qu'un droit de tuer (un courant se réclamant d'un "sadisme juridique", comp. Bataille, et l'inspiration surtout de Jean Genêt, comp. aussi S. Kubric, n'a pas hésité à vanter une certaine violence inscrite dans la nature empirique de l'homme, et "devant" poursuivre son accomplissement si besoin est par le meurtre... Prolongement d'une loi bio-physiologique dont parle déjà Hobbes, mais dans l'"état de nature" qu'il faudrait dépasser. Des auteurs ont écrit ainsi dans la perspective d'une philosophie du droit pénal anti-répressiviste au nom du "beau crime"...

Revenons au sujet plus directement. Ici le problème semble renvoyer au droit naturel attaché à la nature de l'homme, celui qui permet de définir l'homme de référence, dans son identité en l'occurrence de parent ou d'enfant à naître, en approfondissant ses caractéristiques qui sont porteuses de "devoir-être", de Sollen comme disent les "éthiciens du droit". Et l'on peut disserter sur la nature des uns, les parents, ou des autres, les enfants, en termes progressivement d'attentes et de droits le plus souvent subjectifs, jusqu'à la reconnaissance essentiellement pour l'enfant d'un droit à naître en un certain état qualifiable précisément de naturel (le plus normativement et axiologiquement conçu : la nature étant donc ici expressive de ce qui doit être, d'une valeur) et non en un autre (non-conforme à cette nature, trahissant la valeur qu'elle incarne : ainsi l'"a-normalité" physique...).

Et l'on ne s'est pas privé, juges autant que commentateurs, de façon parfois assez confuse de s'y prendre ainsi. D'ailleurs, dans les articles de presse, les titres ont souvent utilisé l'adjectif significatif : "dénaturé"... Dans cette voie, se profilent bien des risques de contradictions. Car peuvent se glisser les conceptions réductrices d'un véritable "positivisme jusnaturaliste", invoquant les dogmes d'une nature, coupée du sens plus profond de l'être (si la est perçue comme une interprétation ou traduction de l'être d'une chose qui la précède - voir plus haut). Ces conceptions, malheureusement très communément partagées, souscrivent implicitement à des modèles rigidifiés, ceux-là mêmes que s'empressent de dénoncer avec juste raison d'autres "naturalistes" : les naturalistes radicalement empiristes, partisans d'une nature au contenu sans cesse mobile et variable (comp. l'exposition de la fondation Cartier : "A visage découvert" - la nature de l'homme que l'on dit atteinte pour accréditer une "dénaturation", depuis les travaux de Charcot et de la psychanalyse, se construit sur une odieuse "grammaire des visages", celle qui a conduit aux cartes d'identité révélant la race ou la religion, ...et à la Choa, etc.) Autrement dit, il s'agit justement de prévenir contre ce qui pourrait être une source de généricisme, un genre élaboré par la raison sous le nom de nature, avec ses sous-genres, se substituant à l'être même, existant, unique, indivisible, universel, dont la nature n'est qu'une lointaine émanation, celui qui conduira à dire comme à l'époque des camps : "dégénéré"... ) Les auteurs qui parlent de "dénaturé" parlent avec tout aussi peu de scrupule moral de "dégénéré". Au nom de quoi ? La prétention de l'enfant et des juges qui l'ont suivi se fonde sur un racisme implicite en ce sens qui va à l'encontre de toute notion de culture dans une société dite évoluée, mais qui est significatif d'un déphasage assez classique et inévitable. C'est le même racisme que l'on retrouve dans l'éducation ou dans le droit du travail fondant la rémunération sur le mérite sans voir que le mérite appartient à l'homme mais n'en fonde, pas plus que le travail, la nature ou l'être.

C'est l'occasion, une fois de plus, d'observer le "retard de la conscience" du droit sur la culture, car le mot nature a cessé d'avoir cours culturellement et a fortiori depuis une certaine critique sartrienne (celle qui faisait dire à Beauvoir : il n'y a pas de nature féminine, "(on) n'est pas une femme" : "(on) le devient" ; la seule nature c'est la liberté de déterminer n'importe quel contenu...), ou depuis que Foucault estime que la nature de l'homme est née au XVII ème pour mourir avec les sciences au XIXème (je ne souscris nullement à tout cela, mais si l'on coupe la nature de l'être, pour autonomiser la nature, il est évident que Sartre et Foucault ont raison), mieux les accusations sont massives contre l'idée de "dénaturation" ; or ici, tous les commentateurs, pour ou contre, se délectent de cette idée surannée dans le débat, ou qu'il faut en tout cas reformuler de façon critique en écartant les objections qui semblent ignorées, l'histoire culturelle des notions qui est cruellement occultée, et l'on fait du droit naturel une caricature abominable qui explique en effet que des esprits incultes et réductionnistes aient pu, par ce positivisme de la nature, fomenter des camps. L'arrêt Perruche a le parfum d'inconscience eut dit Jung d'une époque que l'on croyait révolue. Culturellement cette littérature ne "passe pas". Cela entretient l'idée dans la culture dominante qui se complaît à observer le spectacle que le droit est "mort", qu'"il n'existe pas" (thèse nihiliste soutenue notamment en Italie), et que de toutes façons il ne pénètre pas dans l'existence sociale et culturelle étant fait de jugements et de lois de "papier".

 

Mais, quant à moi, si cela m'est permis, je crois qu'il y a là une illusion de toutes façons d'optique. Le débat ne vise pas exactement la nature de l'homme, mais la nature de la chose (qui implique à son tour la nature de l'homme). En effet, dans l'affaire Perruche, le problème est celui du statut et du fonctionnement de la responsabilité, laquelle est un concept de droit avant d'être un concept moral (l'"éthique de la responsabilité" qui est à la mode aujourd'hui, reprise de Hegel et de Weber, via divers auteurs, de Jonas à Ricoeur, le confirme). La responsabilité suppose par essence un mécanisme de causalité volontaire, libre, et non casuelle, nécessaire ou déterminée. Si un sujet de droit doit "répondre", c'est parce qu'il est présumé libre, et à cause de cela "fautif" ou "déviant" (ce qui revient au même, quand on réfute la notion de faute, on implique un mésusage de la liberté par rapport au groupe). Or, ici, la responsabilité au sens du droit, comme au sens de l'éthique ou de la morale sociale habituelle, est privée de son élément fondamental. Les parents ne peuvent pas répondre de ce qu'ils n'étaient pas libres réellement et potentiellement de déterminer. A la limite, il est absurde et contradictoire d'envisager une responsabilité qui devient une responsabilité quant à l'être (celle que l'enfant attribue à l'arbre en le frappant de coups de pieds) et non plus quant à l'action, éliminant la liberté. Cela postule une mauvaise latéralité d'approche doublée d'une erreur de logique.

Je résume. Ici c'est donc le droit naturel de la nature des choses qui peut être invoqué. La chose est la responsabilité ; quel que soit le système de droit, les circonstances d'histoire ou de civilisation, sa nature, son "invariable transcendental" pourrait-on dire, est une causalité libre (même en cas d'altération des facultés mentales, car la liberté est donc plus potentielle que réelle, c'est une liberté idéale qui fait l'humanité à la différence de l'animalité, et qui oblige à traiter l'homme humainement, même s'il est réduit à l'animalité ; toute la littérature de théorie juridique est en ce sens, Kelsen le premier). Or tout se passe, par glissement sophistique de pensée, comme si la responsabilité échappait à sa nature. Aucun autre commentaire n'est à faire. C'est le droit qui se contredit ou se saborde ainsi, sous les acclamations de ceux qui dénonceront d'autant plus facilement un vocabulaire consistant à invoquer au surplus(par maladresse probablement ou indigence de culture...) une nature meilleure qu'une autre !

 

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(*) Schémas de réponse improvisés au questionnaire sur le droit naturel de Thomas Saintourens et Julien Dubreuil (élèves de classe Terminale du Lycée Montesquieu de Bordeaux). Les aspects didactiques ou scolaires ont été maintenus dans l'esprit même de ce questionnaire au seuil de l'entrée dans l'enseignement universitaire. Bordeaux, Univ. Montesquieu, le 28. II. 2001.