Revue de la B.P.C. THÈMES I/2001
_____________________________________________________________________
Peut-on parler de
« droit naturel » ? (*)
par J.-M. Trigeaud,
"Nos questions sont les suivantes :
Q. 1 : Existe-t-il de nos jours des
philosophes du droit qui considèrent encore le droit naturel comme un modèle
universel ?
Q. 2 : Pourriez-vous nous fournir des
exemples actuels de recours au concept de droit naturel pour contester des
règles de droit ou des décisions de justice ?
Q. 3 : En matière de réglementation
juridique relative aux êtres humains (par exemple, bioéthique), le "droit
naturel" a-t-il un rôle ? quel droit naturel ? quel rôle ?
Q. 4 : On a beaucoup parlé de la décision
de la Cour de cassation dans l'affaire Perruche (indemnisation accordée à un
jeune homme handicapé en raison de sa venue au monde). La décision, et les
critiques qu'elles a suscitées, peuvent-elles se fonder sur le droit naturel ?
"
Exigences philosophiques et globalement
culturelles
1/ fuir la simplicité établie : la
simplicité se conquiert, elle vient en conclusion après dépouillement sévère
des éléments complexes
Le mur de Rembrandt. Le
peintre à ses élèves : vous voulez peindre ? La réalité est d'abord à regarder
comme un maître. Vous la voyez simple ? Rien de plus faux. Vous voyez ce mur
blanc ? Il est blanc ? Mais approchez-vous. Fixez-le de plus près. Il est de
toutes les couleurs, et ces traits que vous n'aviez pas vus dessinent des
visages, des monstres, des batailles... Prenez du recul. Et maintenant
synthétisez : simplifiez.
De
même pour la nature, le droit naturel.
2/ remonter ainsi de ce qui apparemment
simple mais complexe aux éléments simples. Traquer tous les présupposés,
car seuls ils sont des points de départ. Dire qu'il n'y en a pas, c'est se
reposer sur l'opinion, les apparences. C'est rejeter la réflexion philosophique
par définition dialectique et contradictoire, commençant à faire le procès du
sens des mots dans la mesure où ils peuvent impliquer d'autres mots non
définis. Par exemple : "droit
naturel". Une acception a cours. Elle est d'opinion, à vérifier ou à
contrôler, scientifiquement peut-être peu fondée et donc discutable. On pourra
naturellement la mentionner au début ou y revenir à la fin. Mais en rien on
ne pourra la considérer comme intangible et conditionnant une analyse sur des
aspects par conséquent secondaires.
En
réalité : il y a plusieurs sens "simples" et latents à définir
d'abord, d'où plusieurs rôles (l'idée que le droit naturel sert à contester
comme chez Antigone peut alors apparaître comme un mythe monté contre lui et
qui le relativise ou le ravale à une fonction accessoire : il sert d'abord à
justifier. Platon et Hegel (...)
Ne
jamais donc s'en tenir à un sens établi, car s'il accrédite partiellement une
interprétation indémontrée et ainsi une opinion établie, il peut déterminer la
réponse sur laquelle il anticipe, et cette réponse n'est donc plus une réponse
: puisque la réponse pour être philosophique doit être elle aussi
dialectique et se trouve contrainte de remettre en cause la question. Cela
ne se peut en science ni dans les enquête-sondages. Mais cela se doit en philosophie.
Au préalable :
effort
de définition auquel oblige la démarche philosophique pour dissiper d'éventuels
sous-entendus qui ne seraient donc pas évidents. Allusion aux présupposés, aux
éléments plus "simples" à rechercher à l'arrière-plan.
De
manière générale, on peut regarder le droit naturel comme l'ensemble des
références inspiratrices des principes
d'un droit positif (lequel est "établi" par une volonté habilitée
; lat. "ponere", poser, établir - action de la volonté - ; ce qui se
retrouve dans grec "thémis", de "tithémi", je pose, et dans
le sanscrit "dharma" à partir de l'action de poser,
"dhaman", dont la racine est apparentée à "tithémi"
(registre de toutes les langues indo-européennes qui disent ici la même chose).
Remonter
à ces principes, est le travail du juriste théoricien, généraliste.
S'attacher
à ces références, découvrir, en-deçà même des principes, des causes, qui sont unes et donc universelles,
se situe dans le prolongement et renvoie à un droit naturel,
mais
marque en même temps une ouverture progressive à la philosophie qui
consiste à introduire ensuite le problème dialectique, celui de la
confrontation au contraire ou à l'"autre", le contraire ou
l'"autre" des diverses conceptions du droit naturel et du droit
positif dans leur contenu, le contraire ou l'"autre" de
l'"être" même de ce dont ils traitent, "à propos" de quoi ils s'expriment mais "qu'"ils n'expriment pas
directement.
"Ce qui appartient à la chose"
(droit naturel et positif) n'est pas "ce qui fait que la chose est la
chose" ("être"), connotant la "justice" en elle-même —
(chez les Grecs : "dikè" et non plus "thémis", ce qui se
constate et se montre (du verbe "deiknumi" : j'indique - d'où
"ius" en latin (*), même racine ; d'où "iu-dex": le juge,
le "montreur", en somme, habilité à montrer ; il "dit" le
droit, il ne le "fait" pas), et non plus se qui s'ordonne. Le droit
relève de la volonté, à l'impératif, la justice qui fait le droit
"droit", par un droit naturel, relève de la raison, à l'indicatif.
(*)
qui signifie "ce qui est juste", que nous traduisons indûment par
"droit". "Droit" relève d'un vocabulaire plus tardif, d'une
autre origine.
Données :
Principe : général,
théorie du droit. Les principes sont multiples, les généralités sont diverses.
Comment prétendre faire du droit comparé dans ces conditions : on ne passe pas
scientifiquement d'un genre à un autre sans remonter à la cause philosophique
et "une" dont il est le genre. C'est dire que tous les genres,
tous les droits reflètent la même cause, même s'ils sont donc très différents.
Ex. le droit anglais ignore le mot droit lui-même en son sens subjectif. Pour
comparer en profondeur du droit français au droit anglais il faut faire un
petit effort philosophique d'abord. Ainsi le contrat y est un rapport de choses
et non de volontés, la responsabilité se fonde sur le dommage et non sur le
fait délictuel, elle n'a donc pas besoin du concept de faute dérivé d'une
philosophie morale (type kantien) etc.
Cause : universelle,
philosophie du droit. La cause est une...
Entre
les deux : droit naturel : sert de transition, avec double pente : tourné vers
droit psoitif, il est lui-même droit et genre, et il varie de contenu... Tourné
vers les causes, il tient le droit entre parenthèses, et il se tient dans
l'invariabilité d'une même forme (comme cause d'être, qui "informe").
Ainsi
l'étude du droit naturel relève encore
du droit, mais saisi dans ses causes par soi universelles ou inconditionnées (ce
qui le justifie, le fait être ce qu'il est) et non dans ses principes
simplement généraux (dont il est déduit) ; la cause indique une direction de
pensée, le principe constitue les solutions.
Pour
entreprendre la philosophie du droit, il faut donc remonter beaucoup plus haut
et mettre en procès autant un droit naturel qu'un droit positif précisément
"en tant que droits", car ils donnent des réponses, mais les réponses
divergent, sont elles des interprétations, et ce qui est philosophique est la question, l'être même de l'objet de la
question, sa nécessité intime comme chose de pensée. Cette question peut
être considérée comme étant celle du
juste plus que du droit. Entrer dans le droit c'est entrer dans ce que l'on
pose ou établit comme réponse, comme solution. La philosophie peut tenir entre
parenthèses tout contenu ou toute matière de réponse.
Donc
il y a trois degrés :
1° le droit positif et sa théorie,
2° le droit naturel,
3° la justice.
En
toute rigueur un philosophe du droit a
pour but,
non seulement de traiter certes du droit
naturel ou du rapport droit naturel et positif,
(c'est
une simple question de degré entre les deux instances, et non véritablement de
nature, s'agissant de raison et volonté, la volonté prolongeant la raison)
mais aussi et surtout d'instruire le
procès qui confronte les droits naturel et positif
au juste qui est
d'ordre métaphysique et éthique.
Le
philosophe peut constater qu'il n'y a
pas de droit positif sans droit naturel, qu'il n'y a pas de principes sans
références à des causes qui visent des donnés de "nature" (i.e. : des
éléments structurellement immuables et identiques, intelligibles de façon
permanente et en tous lieux par la raison, potentiellement reconnaissables par
toutes les consciences, et s'affirmant sous un aspect nécessaire, de
devoir-être ou de fin ou de valeur devant être suivie.
Par
exemple, l'étude du droit positif consiste à montrer que des textes répressifs
attachent des conséquences (peine) à des conditions (crimes ou délits) ; mais
le philosophe qui regarde le lien des conséquences aux conditions (si X alors
Y) constate que ce lien est exprimé au futur antérieur (autrement dit, le
législateur pénal ne dit nullement qu'il ne faut pas commettre le crime, il dit
que s'il "aura été commis", il "sera puni de", et il
présuppose ainsi une valeur, un devoir-être (ce que les logiciens du droit
appellent un "foncteur déontique" à travers la "copule"
"est" qui signifie toujours "doit") : il renvoie à une compétence antérieure et donc à une compétence au plus
près de droit naturel à laquelle il laisse le soin de trancher la question
; on ne peut faire du droit en un sens ou en un autre (partisans de la faute ou
du risque social, par ex.) sans se fonder ici sur l'essentiel : sur la "punissabilité" de
l'infraction. Mais, justement, ce donné
transmis au droit positif, et qui est ce qui le met en mouvement comme le fait
la clé au contact pour le moteur, est bien du droit naturel.
De
même, le théorème de Pythagore et le triangle-rectangle. Explication de la
formule : du naturel (carrés) au positif (triangle).
"Droit naturel" : une expression
changeante et historique (autant que le contenu qu'elle peut recouvrir)
Mais
attention le mot nature peut apparaître et disparaître et devenir désuet ; peu
importe alors le vocabulaire changeant, ce qu'il recouvre peut être compris
sous divers termes mais il est sans cesse de même consistance (aux lieu et place du "naturel",
on parlera de substantivité, de sous-jacence, d'essence, d'identité,
d'invariants, de constantes etc.).
Du
positivisme.
Toutefois
certains n'admettent pas cette approche dépassant le droit positif et
soutiennent, ce qui peut paraître une contradiction, que les principes du droit
positif sont eux-mêmes des causes, assimilant la partie au tout : il n'y
a ("isme") que le droit
posé. Ce qui peut se défendre avec une argumentation développée mais ce qui est
d'ordre inévitablement philosophique ; autrement dit, seul le philosophe peut
vraiment se déclarer en ce sens positiviste : le juriste qui se borne
uniquement au droit est "positif" et scientifique ou savant sans plus, sans préjuger d'autre chose
qu'il tient tout simplement entre parenthèses ; s'il se disait au surplus
"positiviste", il entrerait de plain pied dans la philosophie du
droit et est présumé se rallier à un système philosophiquement explicite.
argumentativement. Tout autre attitude purement "réactionnelle" comme
il en existe parfois mais finalement assez rarement aujourd'hui relève d'un
positivisme sociologique ou de conviction "humain trop humain" (v. la
littérature de Molière à Brecht ; je me permets de citer un de mes textes
reprenant la critique schélérienne de "l'homme du ressentiment" à
l'égard des valeurs morales à ce propos : "L'image sociologique de l'homme
de droit ou la pré-conception du droit naturel", 1981 - reprod. Essais ph. dr., 1987) ; les philosophes
ne sont pas à l'abri eux-mêmes à l'abri de ce type de réaction comme phénomène
humain dans leur propre discipline — la discipline ne fait pas l'homme quand le
problème est plus humain que scientifique. En tout cas, le respect des
compétences s'impose : Kant disait "quid
ius" (compétence du droit naturel et de la philosophie du droit) et
"quid iuris" (compétence du
juriste).
En complément,
observer que :
Certes, le droit
positif peut faire l'objet d'une étude théorique particulièrement développée et
accueillie par des philosophes du droit qui l'utilisent au profit d'une
doctrine "positiviste" ; et le positivisme que ces philosophes
enseignent emprunte parfois paradoxalement au droit naturel : la volonté
qui est l'axe même du droit "posé" est parée des qualités
d'immutabilité, de généralité, etc., que l'on attribue à la nature ;
elle est traitée comme nature (pour le prouver on peut vérifier qu'il suffit de substituer le mot nature au
terme positif, et cela donne la même chose) : il y a, en bref, un jusnaturalisme du positivisme ;
Mais, et c'est bien
pourquoi le philosophe du droit est "réveillé de son sommeil
dogmatique" : le risque est tout aussi menaçant de voir un droit naturel
être coupé de ce dont il est l'expression,
d'une philosophie inquiète du sens de
l'être des choses et inquiète des
questions, de manière critique, plus
que des réponses, de voir donc ce droit naturel prendre l'aspect d'un véritable
droit positif. Il y a dès lors un positivisme
du droit naturel qui peut s'instaurer, — car le droit naturel
correspond à ce que "pose" la
raison avant que la volonté ne le
pose sous une expression mieux utilisable au plan concret.
Exemple
des deux degrés de la "citoyenneté" : naturelle ou positive. Reste la
question : qu'est-ce qu'un homme ?, si l'existant qui est sous mes yeux n'est
pourvu d'aucun des critères de la nature et de la positivité !
Le
procès de la nature doit donc d'urgence être instruit pour le philosophe, car
la réflexion de la philosophie du droit comme philosophie non pas du droit positif (de sa matière ou de son contenu ou de ses
solutions — ce qui est un contresens) mais de ses présupposés doit être ouverte
: or si la nature est le présupposé en tant que cause du positif en tant que
principe, elle a à son tour des présupposé dans ce que l'on peut appeler faute
d'un meilleur mot l'être ou ce dont on parle.
Exemple,
il y a des lois sur le crime ; il y a des versions de droit naturel du crime
visant à justifier le traitement de la criminalité (rechercher la culpabilité
ou préserver l'utilité sociale) ; mais le problème philosophique (auquel le
droit naturel et le droit positif apportent une réponse dont le contenu peut
varier mais dont la forme est la même : il faut punir !) est très différent :
pourquoi précisément faut-il punir plutôt que de ne pas punir! Ce qui est lié à
la question : droit nature let positif sont contingents et non nécessaires, si
seule la question est nécessaire. donc ils peuvent disparaîtrent. Il existe des
sociétés où (à vérifier....)... Positions ici radicalement contestataires :
Pascal ("pourquoi faire deux méchants au lieu d'un?"), Tolstoi
("pourquoi juger?"), le procès Simpson sur audimat ou Orange Mécanique. Mythe du "beau
droit", mythe du "beau crime".
Du
juge qui prolonge une perception dialectisante des valeurs en se faisant
l'interprète de la loi de l'Etat, au représentant de la société civile
remplaçant le juge, comme opérateur contractuel, le seul accord
"négocié" étant source de droit (après la dissolution ou le
"dépérissement" de tout droit jugé XIXème !) : dans cette logique
linéaire et a-dialectique (reflet d'une société de pure production et
consommation), les "mis en examen" ressortent sereins du cabinet du
juge d'instruction comme d'une table de débats syndicaux et de partage après
indivision ; ils pourraient envoyer bientôt leur assureur à leur place.
Enfin,
pour la rigueur "scientifique" de l'emploi de l'expression à situer
(en en retenant donc inchangée la formulation) dans l'histoire de la philosophie, il faut établir plusieurs
distinctions.
Droit naturel n'est pas loi naturelle.
Revenir
à Aristote, au droit romain, comme aux auteurs médiévaux, dans le champ des
trois monothéismes, ou aux auteurs de l'Ecole du droit naturel et des gens
(jusqu'à Locke ou Kant).
Droit naturel
(ius naturale). Réf. : "justice
particulière" d'Aristote (conduit à justice distributive/commutive :
problèmes de l'"égalité des chances" : de Leibniz à Rawls). Domaine
étroitement juridique (patrimonial). La nature est la nature de
la chose, sa source ou son critère est l'égalité. exemple du contrat et de
l'égalité des prestations dans le temps quand l'égalité positive ou voulue et
légale est en désaccord... Pays romanistes, pays de common law, pays septentrionaux
de l'Europe.
Loi naturelle
(lex naturae). Réf. : "justice
générale" d'Aristote et des médiévaux, "droit naturel" des
modernes : de l'école dit "jusnaturaliste", "Ecole du droit de
la nature" /de l'homme/ "et des gens" /renvoi au droit
international de l'antiquité : morale universaliste stoïcienne/ des XVII/XVIII
ème s. Domaine moral ou politique (morale sociale ; étendu au droit :
droit extrapatrimonial ; v.g. droits de l'homme etc.). La nature est la
nature de l'homme, sa source ou son critère est la dignité. Approche réaliste reliée à la
"personne" (dignité acquise par le fait d'exister) (s. Thomas,
Rosmini) ou idéaliste comme être de
raison (dignité à acquérir ou dignification : ex. Hegel, grandes déclarations
notamment celle de 48, ou Comités d'éthique européens). Approche empirique ou
rationnelle (de Grotius à Locke, Kant ou Hegel).
Il
faut en outre confronter Orient et Occident. En Orient (extrême), on retrouve
exactement les mêmes clivages traditionnels des idées (avec la distinction
droit et loi naturelle, du brahmanisme au confucianisme, alors même que le
concept de droit (typiquement gréco-romain) est ignoré (on invente un autre
type de conceptualisation à la place, qui existe toujours).
Rôle
des mœurs et d'un droit plus
"naturaliste" que naturel (natürliches
Recht plus que Naturrecht) mais
l'un étant relié à l'autre : l'éternelle Antigone qui invoque les mœurs
grecques de l'enterrement des morts, i.e. la coutume praeter legem contre le décret de son oncle frappé
d'insconstitutionnalité.
Exemple
constant d'appel au droit naturel : pour dénoncer un droit positif qui empiète
sur les mœurs : la force du jusnaturalisme étant de pouvoir s'appuyer sur un
argument de droit constitutionnel qui garantit le rapport équilibré entre la
partie et le tout, la loi et les mœurs, l'Etat et la société civile.
L'injustice
est éternellement de prendre la partie pour le tout, mensonge des Grecs (pseudos, c'est la définition de la
"faute" qui est une "erreur" de jugement, non directement
une défaillante de la volonté...). Voir Kafka : l'Etat totalitaire :
"quand le mensonge s'érige en ordre du monde", dit Joseph K., le
héros du Procès.
Aujourd'hui,
l'Etat doit-il permettre de légiférer sur tout ?
Problèmes
critiques contemporains : l'homme est impensable comme donné personnel
existentiel ou "autre" sous une nature (source de bonne conscience de
la raison), position relayable par des analyses d'ailleurs théologiques.
Ex.
Lévinas contre Ricoeur (finalement néo-kantien par son "éthique de la
responsabilité" fondée sur une nature commune qu'il ramène à la perception
que j'ai de mon identité de raison (en s'opposant justement à certains
théoriciens qui ramèneraient le droit naturel à celui de faits quantitativement
vérifiables par enquête-sondages et donc variables : Hart à Oxford et son
"minimum de droit naturel" expressément qualifié de
"non-métaphysique". Danger en effet de la variation (ex. du meurtre
aujourd'hui puni demain encouragé comme à Sparte, sous diverses formes ;
logique d'une certaine distribution : apprendre à "tuer" pour vendre
un produit, dépouiller le "client" de ses références sociales etc.).
===================================================
Question 1
Donc,
un partage doit se faire entre :
—
ceux qui, sous des dénominations
diverses et pas seulement sous celle de "droit naturel", se
préoccupent des références ou des causes ou des présupposés du droit positif,
—
et les positivistes, c'est-à-dire
ceux qui philosophiquement cherchent à démontrer que l'on peut se contenter du
seul droit positif
Voie
empiriste par exemple, — à la mode depuis un célèbre pamphlet de G. E. Moore à
Cambridge au début du XXème et récemment réédité, dénonçant la "naturalistic fallacy", un prétendu
jugement de droit et donc de valeur étayé sur une nature qui recouvrirait des
séquences de faits : il n'y a qu'à y substituer les enquête-sondages, si les
gens pensent qu'il faut tuer, on pourra tuer etc. Philosophie dite "du
chat sur la carpette" ou "du balai est dans un coin" : entre
dire "le crime est punissable" et le "chat est sur la
carpette", il n'y a qu'une différence linguistique de domaine fonctionnel,
les deux "est" ont la même connotation, tout devoir-être n'est qu'un
être constaté à partir de faits. Remonter à la célèbre critique du jugement de
causalité finale chez Hume ("Ought"/"Is" ou
"Sollen"/"Sein").
Objection
: et les camps ? etc..
Les
premiers qui invoqueraient des références
donc méta-positives et naturelles sans être ainsi factuelles, sont tout de
même largement dominants, comme à toute époque finalement, malgré l'illusion de
l'emploi répandu du mot positivisme.
Mais
comme disait Alain : il n'y aurait pas Socrate, s'il n'y avait pas Criton (le
sophiste pour qui la vérité c'est la réussite de l'action). Il faut le
positivisme pour qu'il y ait son "contraire".
Cependant,
ces auteurs auxquels je pense ne font
plus guère état du mot nature (qui est tombé en discrédit, surtout depuis le
XIX ème et depuis la critique venant des philosophies de l'histoire et de la
sociologie d'une nature sans devenir et sans conditionnements). Bref, ils préfèrent d'autres mots. Mais il
faut bien voir qu'ils entendent
strictement la même chose que la nature classique quand ils utilisent un autre
langage : aujourd'hui par exemple l'identité ou même la citoyenneté, non au
sens "positif" de la conformité à la législation d'un pays, mais au
sens "naturel" de la participation à une humanité commune, à la
"république des esprits" dont parlait Leibniz, ou à l'ensemble des
êtres humains raisonnables et socialisables...
Quelques uns
qui peuvent paraître rares s'es tiennent toutefois à l'expression "droit naturel" et ils
professent même un enseignement universitaire très étroitement engagé et tourné
vers les grands noms qui ont marqué l'histoire du droit naturel aux temps les
plus anciens. Cela dépend des lieux, des
pays, des cultures, et même de certaines influences théologiques liées aux
trois monothéismes et à des penseurs qui accréditent le droit naturel
(Averroès, saint Thomas, Duns Scot, Maïmonide, Melanchton, Rosmini...).
Exemples à citer oralement : ils sont particulièrement
abondants : on peut donner à l'infini des noms de revues, de sociétés (ex.
"Natural law society" — voir gros volumes à la bibliothèque de droit
privé), d'auteurs, d'ouvrages, de conflits célèbres entre auteurs qui
"s'empoignent" à l'occasion parfois d'un cas d'application de droit
positif sur l'interprétation du "droit naturel sous-jacent"... En Amérique
du Nord et dans les pays hispaniques : les "derecho natural" et
les "natural law" prolifèrent. Cas des universités américaines
quelles que soient leurs orientations, de la cour suprême elle-même (de ses
partisans et même de ses détracteurs). Cela a peu à voir avec un américanisme
répandu chez nous, mais d'orientation de toute façon moins positiviste qu'il
apparaît.
Rapporter
enfin les pratiques d'un droit naturel "inter-communicationnel" et
"dialogique" (aux références rawlsiennes et habermasiennes) dans le
monde des "décideurs" du droit et de la politique, du commerce et de
l'industrie, etc.
Voir
des approches suggestives et des références dans l'ouvrage de mon collègue
toulousain, le professeur Ph. Le Tourneau : Ethique
des affaires, Dalloz, 2000.
Situations
concrètes : grands ministères, conférences internationales, expertises ou
arbitrages... : rôle de premier plan des éthiciens des affaires" et des
philosophes du droit parfois directement aux commandes.
Divers
exemples récents où ce sont des interprètes de droit naturel qui sont
impliqués. Angleterre et santé ; Allemagne et marché automobile ; Espagne et
droit constitutionnel ; Italie et bioéthique ; France et agroalimentaire ;
Amérique et champ pétrolier... Politiques internationales et tribunaux
criminels (génocides).
De
la paix et de la guerre au Proche-Orient et dans le Golfe persique, ou en
Indonésie...
Toutes ces observations pour nuancer le
"encore". Il ne
faut pas considérer le langage historique mais les idées qu'il véhicule.
Cependant,
même le langage, si l'on regarde hors de France, tendrait à démontrer que le
"droit naturel" est plutôt bien portant. La France est peut-être une
exception dans le paysage, mais ce n'est pas parce qu'on étudie du droit
naturel et de la philosophie du droit partout à l'étranger qu'on ne tombe pas
dans la plus plate des scolastiques, sans énergie et sans capacité critique.
Des
noms : visite d'une bibliothèque par pays...
En somme :
La
réponse est oui. Mais il faut aller plus loin que le présupposé de la question.
Les philosophes du droit attachés au droit naturel sont probablement majoritaires.
Maintenant,
des précisions s'imposent encore. J'ai omis un ou deux points.
Vous
dites "modèle universel".
Que ce soit clair. On peut considérer que le droit naturel est un modèle,
puisqu'il vise une valeur de référence à suivre, et qu'il est de soi universel,
puisque le naturel désigne l'immuable autant dans l'espace que dans le temps.
Cette qualité explicite ce qu'est le droit naturel ; elle lui est inhérente par
définition.
Vous
dites donc "encore" : ce
qui donne à penser que les tenants d'un droit naturel seraient les vestiges
d'une époque révolue. Et vous avez en partie raison, car l'expression est peu
utilisée, elle a beaucoup vieilli. Mais des objections se présentent :
—
cela n'empêche nullement l'existence de philosophes du droit ralliés
délibérément à un droit naturel de manière plus développée qu'on imagine ; mais
c'est fonction du pays. Je me répète. Le pays qui comporte le moins d'auteurs
en ce sens est la France ; ceux qui en comportent le plus : l'Amérique, nord et
sud, l'Italie...
Mais
le droit naturel relève plus de la théorie philosophique (pensée qui
construit et fixe) que de l'interrogation philosophique critique (pensée
réflexive pure), suivant une orientation qu'elle le veuille ou non
méta-physicienne, dépassant le droit naturel comme le droit positif.
—
même quand l'expression n'est plus utilisée, chaque fois que la philosophie du
droit n'est pas déclarée "positiviste", alors on peut estimer que la
philosophie du droit est implicitement de droit naturel. Elle le parle comme M. Jourdain la prose : sans le savoir, en
usant de vocables et de références typiques de remplacement (le mot nature se
voit préféré essence, sous-jacence, substance, identité, référentiel,
"chose-même" etc.). En bref, qui est philosophe n'échappe pas à
traiter au moins de droit naturel, d'une nature ou de son équivalent avant le
droit lui-même.
Un
dernier exemple.
Je
dis : l'homme est citoyen ou débiteur, créancier, etc. : c'est du droit
positif, vous en convenez ; je dis ensuite : il est porteur d'une nature de
l'homme, de l'humanité, ce qui sert à étayer certains droits communs à toutes
les législations positives, je me place au-delà du droit positif et je me situe
dans le droit dit naturel. Et quand plus philosophiquement je dis : oui mais
cet homme-ci ou cet homme-là n'est ni citoyen, ni débiteur, ni créancier ou ni
même dépositaire de l'humanité uniquement, quand je ramène les dénominations du
droit naturel ou du droit positif à des abstractions ou à des concepts de
l'homme qui ne sont pas l'homme mais qui lui appartiennent, en continuant de
poser la question : qu'est-ce que l'homme ? une question qui est la seule à me
donner l'occasion de demander quelle est au plus degré la justice qui convient
à l'homme (parce que cette justice va justement lui permettre d'être ce qu'il
est), alors j'entre dans la sphère la plus haute, la sphère essentielle de la
philosophie du droit. Et à l'intérieur, tenants du droit naturel ou du droit
positif, s'ils répugnaient à cette démarche, paraîtraient se détourner autant
l'un que l'autre de l'acte même de philosopher.
Cette
sphère est bien celle de l'universalité au-delà ou en-deçà des généralités.
S'attacher à l'exigence universaliste, c'est admettre que même les expressions
les plus élevées d'un droit naturel, qui en attestent la vigueur : grandes
déclarations d'une nature commune de l'humanité revendiquant des droits, sont
encore en retrait par rapport à ce qu'elles disent en le limitant, en se
bornant à le "déclarer" sans heureusement le "constituer"
; l'homme siège d'une justice inspiratrice des droits naturel et positif est
en-deçà de l'homme d'une nature et d'un statut positif.
L'utilité de cette référence ultime ?
La vérité, l'inconditionné qui ne
dépend d'aucun usage. Et cette vérité joue un
rôle négatif : elle permet de dire si un droit est injuste. Or un droit
autant naturel que positif est injuste quand il prétend tout partir de lui-même
et s'absolutise (une déclaration des droits de l'homme qui se voudrait
"constitutive"), quand il empiète sur plus grand que lui ; le positif
qui se prend pour naturel, le naturel qui se prend pour l'homme. Le citoyen ou
le créancier n'est pas tout l'homme ; l'humanité non plus qui ne remplacera
jamais l'impensable existence de chaque homme ou de quelqu'un qui peut être
rebelle à toute classification. Pensons aux drames humanitaires qui commencent
(ou qui finissent) par les drames des classements en toute bonne conscience
nécessaires à la mise en oeuvre des droits : il faut artificiellement
distinguer à partir de ce qui est second chez l'homme mais sans jamais empiéter
sur ce qui est premier. Le droit pour fonctionner
doit avoir prise sur ce qui est second, il doit se référer à un statut abstrait
de l'homme à classer ou à répertorier dans une catégorie. Mais pour se justifier, ou plutôt être justifié, car
il ne peut le faire par lui-même, il a recours à ce qui est premier : il est
juste parce qu'il en participe. Il est juste par participation et donc toujours de manière limitée et
incomplète, jamais totalement, car il n'est pas la justice — qui est d'un ordre
moral non généralisable sans tyrannie de la morale, qui reste abandonnée à la
discrétion de chaque liberté personnelle ! (V plus bas).
===================================================
Question 2
Toutes
les questions s'impliquent mutuellement ou s'enchaînent. On me permettra donc
de compléter par renvoi des unes autres. Sur celle-ci il y a beaucoup à puiser
dans ce qui est dit après notamment.
Mais
il faut distinguer plusieurs choses.
Le
recours au droit naturel peut d'abord être direct ou indirect, et surtout il
peut se faire dans un vocabulaire qui adopte l'expression elle-même ou, comme
c'est expliqué auparavant, dans un vocabulaire
de substitution. Car ce n'est pas le mot ou l'expression, assez tardifs
d'ailleurs (très XVIII ème) et rapidement vieillis dans la culture
(disparaissant dès la fin XIXème) qui comptent : c'est l'idée. Pardonnez-moi de
vous y renvoyer : j'ai écrit la note "Droit naturel-droit positif"
dans le Dictionnaire de philosophie
politique des P.U.F., et je commence simplement à dire que ce langage
n'existe plus, ce qui ne veut pas dire que les idées qu'il véhicule ne soient
pas exprimées par d'autres mots.
Mais
encore une nuance : n'existe plus dans la
culture philosophique est à distinguer de n'existe plus dans
la culture de la philosophie du droit ou du droit. Or, en droit il y a
des phénomènes de disparités étranges et sensibles si bien que l'expression
droit naturel est encore réellement très utilisée. Il peut y avoir des
phénomènes d'écart ou distance par rapport aux discussions d'expressions dans
le domaine de la philosophie : ainsi aux USA ou dans les pays hispaniques cela
a provoqué une distorsion très nette entre les universitaires professeurs de
droit naturel et ceux qui ont des chaires (dans les mêmes universités) de
philosophie du droit) : il y a en effet deux types de chaires qui se côtoient
et auxquelles l'on concourt, mais la philosophie du droit ne fait pas toujours
bon ménage avec le droit naturel.
Un
exemple sous la main.
Autre
distinction à bien marquer pour répondre à votre question. Le droit naturel ne sert pas uniquement à contester du
point de vue du droit établi. Il sert à justifier et à établir. V. tout au
début.
Analogie
: les carrés de Pythagore dont je parlais servent à justifier et à comprendre
le théorème formulé à propos du triangle-rectangle.
Tout
droit positif, n'importe quelle disposition de droit positif implique
nécessairement, régressivement, à l'analyse, un donné de droit naturel qui lui
sert de cause, de "ce sans
quoi" elle n'eût pas été établie tout simplement, au-delà de ses principes internes.
Si
je légifère sur la convention, sur le contrat, je postule la vérité naturelle
et non positive, apriorique, et non a posteriori ou tirée de l'expérience, et
de l'existence ou être du contrat comme "chose" qui s'impose à mon
esprit, et de l'essence ou nature de ce contrat ou de cette "chose
contractuelle" que je regarde comme désignant "une certaine
égalité" ou proportion entre deux termes.
Le
droit positif se borne ensuite à adopter une lecture philosophique de
transition de cette nature,
—
par exemple réaliste comme en pays de common law ou pays germaniques (ayant subi l'influence du droit
romain) où les deux termes sont objectivement les prestations échangées (le
prix d'un bien vendu contre ce même bien),
—
ou par exemple idéaliste comme chez nous où les deux termes sont
subjectifs et désignent la volonté, expression même de la raison générisable et
in abstracto dans l'ignorance que ce
que deviennent dans le temps les prestations... Il faut en revenir à la question
1 : l'approche de droit naturel vise
à montrer qu'il n'y a pas de droit qui positif sans la science, sans la
rationalisation préalable de la nature (en l'homme ou dans la
"chose") de ce qui est rendu positif.
Encore
Pythagore.
Ou
Montesquieu dans les Lettres persanes
: je transpose à peu près : nier le droit
naturel, c'est nier que les rayons n'étaient pas égaux avant qu'on eût tracé le
cercle... (tracer le droit positif)
C'est
le premier rôle d'un droit naturel. Mais attention le philosophe du droit est
censé, lui, aller plus loin puisqu'il
fait procès au droit naturel d'être un pré-droit positif, de n'adopter pour critère de la vérité que
l'aptitude à se transformer en droit positif (critère utilitariste et
dogmatique contraire à l'esprit philosophique recherchant une vérité inconditionnée).
Ainsi,
le droit naturel dit que la vérité de l'homme et de la chose, dans leur nature
propre, peut être de pouvoir reconnaître ainsi en droit positif les deux
institutions de la propriété et de la responsabilité. Or la
philosophie du droit peut démontrer qu'au-dessus des droits naturel et positif
il y a une dimension peut-être supérieure et en tout cas antérieure de l'homme
qui s'impose par rapport au droit, lequel regarde les relations sociales. C'est
mon allusion à une morale à la fin de la réponse à la question 1. Cette
dimension ici plus haute est centrée sur les phénomènes exclusivement
personnels du don et du pardon.
Rien
n'empêche un homme de donner ses biens sans qu'on le sache et sans nuire au
respect dû à la propriété des autres ;
rien
ne l'empêche non plus de ne pas assigner en responsabilité celui qui lui a
causé un préjudice.
Exemples
tirés des Evangile et du Talmud.
L'homme
du juste que la philosophie du droit réussit à identifier comme venant en
premier et servant de première référence à admettre en société (comme chez
Bergson le héros ou le saint des "sociétés ouvertes" et non
"closes") s'affirme ici avant l'homme de la justice d'un droit
qui est socialement entendu à travers des opérations de partage, d'attribution,
ou d'échange.
Mais
l'exclusivisme (positiviste) du droit naturel ou du droit positif pourrait se
retourner contre cet homme et lui refuser une place alors qu'il neutralise le
droit dans ses conséquences sur sa personne et sur sa vie personnelle sans
nuire au droit établi et au contraire en le fortifiant (même les grandes
surfaces font appel à l'homme du don qui est au fond de nous pour mieux
apprivoiser l'échange positif dans la vente). Va-t-on déclarer cet homme fou ?
C'est le premier danger du positivisme à toute époque. Il visera ainsi celui
qui "se sacrifie" (même si comme le disait Wilde "une chose n'est
pas nécessairement juste parce qu'un homme meurt pour elle") : Jan Palach
à Prague dans les flammes en 68, pour la cause de la libération de la ville
occupée par les chars russes, passe en termes de droit naturel pour un asocial
ou un narcissique parce que son exemple n'est pas généralisable en société. Oui, heureusement ! Il ne s'agit pas de
promouvoir sous forme de règle sociale et générale, sous forme de droit, un tel
comportement. Mais il s'agit de le comprendre hors du droit comme n'étant pas
pour autant contre le droit. Ce comportement (qu'il soit accompli à tord ou à
raison) est au moins universalisable, il
montre un aspect du meilleur de l'homme possible en chacun. Une société pour
vivre a peut-être besoin de cet appel du héros qui reflète un exemple personnel
sans naturellement obliger quiconque à faire ce qu'il fait puisqu'il le fait
pour l'éviter aux autres ! Et l'homme au sommet de sa nature la dépasse et
n'est jamais plus universel que quand il affirme quelque chose d'unique, de
propre à lui. Epitaphe tombale de Heine : "chaque homme est une histoire
universelle".
Aucun
argument de droit naturel n'est sans portée philosophique parce qu'il y a
précisément plusieurs conceptions philosophiques du droit naturel qui est fait
de réponses en termes de droit à des questions plus générales de justice en
termes philosophiques. Mais aucun argument de droit naturel n'est sans portée
juridique et positive non plus : l'argument d'Antigone est en même temps de
droit constitutionnel. Du TPI... et de quelques autres.
Domaine
plus rapproché : protection contre la violence quand la violence est encouragée
par la passivité du droit (ouvrages des jusnaturalistes et philosophes du droit
pullulent : ex. Sergio Cotta ou Judith Sklar) ; contre certaines législations
régressives par rapport aux acquis du droit du travail (v. sur le travail de
nuit ; contre les insuffisances de la législation en matière d'OGM : ici
d'ailleurs c'est toute une vision du commerce international qui s'engouffre et
à l'arrière-plan elle est commandée par des philosophes qui généralement
s'opposent sur des arguments typiques de droit naturel. Un seul exemple dans la
perspective de l'OMC... V. ainsi l'importance de la théorie rawlsienne de
"l'égalité des chances" qui présente une version discutable,
facteur de discrimination et d'exclusion sociale et humaine de l'égalité
distributive et commutative inhérente à la
nature des choses ; sur le schéma d'Aristote, l'on brode aujourd'hui en
termes néo-kantiens combinés de manière contradictoire avec des termes
néo-utilitaristes pour déterminer de graves solutions juridiques visant la
commercialisation des produits agricoles
et la réforme de la couverture des soins
de santé (proportionnés bientôt au niveau culturel et social). Déclarations
néo-"contractualistes" du haut patronat français, et de certaines
corporations libérales, dans le secteur médical ou judiciaire, accueillant le
même argument conduisant à une "sélection de clientèle".
Il
y va véritablement d'un conflit assez
radical entre deux conceptions philosophiques du monde qui passe par deux conceptions du droit naturel,
portant à la fois sur la nature des choses et sur la nature de l'homme à
l'arrière-plan ; mais ce sont généralement les partisans de la même conception
générale qui s'affrontent pour s'opposer
sur de simples modalités ; d'où de malheureuses réactions
"sensibles", mais inévitables, qui aboutissent à diverses formes de
terrorisme bénéficiant de l'appui de la société civile contre l'Etat quand
l'Etat est le relais passif de certains mouvements catégoriels de la
société civile.
V.
encore les pratiques juridiques de rachat des terres en Amérique centrale et en
Amérique latine (Colombie), solutions auxquelles des compagnies pétrolières
notamment françaises n'ont pu souscrire car elles heurtaient trop profondément,
malgré les visées de profit prêtées à ces grands groupes, une conception de la
dignité de l'homme liée à sa terre ou à son territoire ancestral... Même
problème dans le Golfe persique.
Il
resterait un domaine de choix, celui de
l'équité, de l'état de nécessité, des dispenses, des dérogations, etc.
familier du juriste. C'est un domaine dont l'ampleur devient considérable.
Mais
c'est un domaine qui s'ouvre vertigineusement en droit, dans les motivations de
justice, dans les commentaires, à un appauvrissement de la pensée inquiétant.
Justement
la "nature" est très invoquée, elle l'est même de plus en plus, mais
universitaires, auteurs d'ouvrages scientifiques, juges, avocats, analystes,
interprètes politiques, journalistes, se complaisent à un emploi de ce mot qui
l'associe, parallèlement, à l'usage ambigu d'autres mots, et, à travers eux, à des éléments plutôt irrationnels et
subjectifs, relevant d'un "émotivisme" des valeurs (qu'en
philosophie du droit les jusnaturalistes empiristes du courant
"analytique" nomment "non cognitivistes" et
"méta-éthiques" : privés de connaissance rationnelle, et au-delà de
ce que peut enseigner une éthique traditionnelle).
Autrement
dit, la nature subit une sorte d'éclatement et de déperdition philosophique,
tout en demeurant très fermement et très explicitement une référence
incontournable ; elle appartient au
domaine des convictions ou des opinions. C'est l'intrusion dans le droit de
ce contre quoi le droit et la culture et la philosophie du droit et le droit
naturel sont censés protéger activement : la
tyrannie, la dictature des mobiles individuels et subjectifs, de ce qui est contraire à la connaissance
et n'est pas explicitable de façon intelligible, rationnelle, publique et sociale,
et peut encourager toutes les formes de lobbies voire de sectes. Admettre que
la nature soit un mot qui permette d'introduire
l'irrationnel dans le rationnel ou l'intelligible, constitue le danger le
plus grand pour la philosophie du droit et pour un droit naturel d'inspiration
philosophique ;
et
ce danger se retourne contre un droit qui peut devenir à son tour un gadget, un
jouet dans les mains de l'arbitraire. Il y a des pays où la population, ou
plutôt les associations qui prétendent la représenter, commandent la police, et
où la police commande la magistrature, et où l'université et l'éducation sont
elles aussi intimidées sous l'alibi de l'utile social : où donc l'opinion commande ce qui est censé la
refouler ou, comme le dit Platon, ce qui est censé la mettre "sous le
contrôle de la raison".
===================================================
Question 3
Il
est répondu à cette question à travers les précédentes et la suivante.
C'est
dans le domaine que vous visez que les arguments tirés d'un droit naturel sont
apparus les plus fréquents en effet. Avec certains risques de régression dans
des milieux juridiques qui ignorent les débats et les enjeux de la culture plus
philosophique, où le mot de "nature" galvaudé doit répondre devant
certaines critiques déjà anciennes. Mais bien voir alors que c'est un autre
vocabulaire qui peut être utilisé pour désigner strictement la même chose :
vocabulaire de l'"identité" par exemple.
Pour
savoir quel statut reconnaître à l'être humain, à l'embryon, au fœtus, encore
faut-il en déterminer la nature ou l'identité. Et le juriste, législateur ou
juge n'est pas libre de ne pas reprendre une certaine définition aux
implications philosophiques de droit naturel, qu'elle lui soit transmise par
les comités d'éthique ou par la culture ambiante. Tout se décide par le droit
naturel que le mot soit ou non utilisé. Alors les définitions varient comme les
définitions du droit naturel lui-même.
Par
exemple, les comités d'éthique occidentaux se rallient généralement à une
conception de l'homme qui repose sur un droit de la nature humaine adapté du
vieil idéalisme kantien, au moment où la culture philosophique (qui ne prend
guère part aux débats des fameux comités en France, par relativisme justifié)
incline à une sorte d'empirisme dans une mouvance également idéaliste, tandis
que les religions de type monothéiste paraissent le plus souvent opposer un
réalisme de l'existence (là l'homme est "en puissance", une essence
qui existe progressivement et que le droit fait exister en lui accordant un
statut, ce qui est en accord avec l'idée de "dignification" de
l'homme (distinguée et opposée à celle de dignité acquise) ; ici l'homme est un
existant recevant et devant recevoir son essence d'un droit qui n'est pas libre
de méconnaître la priorité de cette existence). Mais attention aux
simplifications...
Le
rôle du droit naturel est dans les deux cas d'indiquer au droit positif quel
contenu il "positivise", et à partir de quel élément ; mais les conceptions peuvent diverger du tout au
tout.
La
définition du comité d'éthique français (reflet de milieux professionnels et
libéraux) est ainsi en opposition avec celle du comité d'éthique italien
(reflet de milieux universitaires et scientifiques).
Le
rôle vise pour l'essentiel la protection à accorder selon le droit. Mais
regardons aussi ce qu'il peut donner en d'autres domaines. Définir l'homme à
travers l'élément caractéristique de sa nature fait pencher la balance du droit
dans les directions les plus opposées. Les uns disent : sa nature, c'est sa
maturité consciente suivant la raison ; les autres soutiennent : c'est sa vie
physique, biologique. voire la force qui les précède ou qui les meut. Mais
supposons que d'autres prétendent : c'est sa capacité physique ; on en arrive
alors à la redoutable thèse de Ronald Dworkin, qui n'hésite pas à conclure : il
est "très important de naître en bonne santé" (propos rapporté par
son collègue jusnaturaliste d'Oxford : John Finnis)
On
en viendra dans cette logique à faire dépendre le travail scolaire ou universitaire de la préparation aux examens ou
aux concours (le renversement des termes, l'idéologie des "talents") ou (même idéologie) le revenu du travail
—
non pas du poste ou de l'ancienneté, ce qui vaut respect de la personne humaine
ontologiquement sans décider de la juger ou de la "produire" par des
canons rationnels de groupe,
—
mais, dans la continuité du même critère, du mérite que manifeste
chacun dans son travail
(ce
que fait — en référence à Locke ? — un pdg automobile français en pays
asiatique)
Les
critiques du XIX ème, autant par exemple du marxisme que de certaines approches
les plus opposées à lui, comme les essais d'un Proudhon, d'un Tocqueville, ou
même les Encycliques pontificales, n'ont donc servi à rien : critiques d'après
lesquelles la nature de l'homme peut être au moins reconnue indépendante de la
capacité, de la quantité et de la qualité du travail, en plaçant en amont le
siège ou la vocation à la reconnaissance du droit de propriété sans
discrimination liée au complexe fort/faible...)
===================================================
Question 4
Bien
sûr. La décision comme les critiques qu'elle a entraînées peuvent se fonder,
que ce soit explicitement ou non, c'est-à-dire en formulant le mot
"nature" ou non, sur le droit naturel.
Et
cela indépendamment d'orientations que l'on juger "positives" ou
"négatives".
Un
raisonnement à l'encontre du droit naturel peut dissimuler un raisonnement à
l'encontre d'une interprétation de ce droit, consistant à lui opposer une
interprétation contraire. Par exemple, on peut invoquer, en s'appuyant sur
le droit naturel, aussi bien un droit à la vie qu'un droit à la mort, un droit
de protéger qu'un droit de tuer (un courant se réclamant d'un "sadisme
juridique", comp. Bataille, et l'inspiration surtout de Jean Genêt, comp.
aussi S. Kubric, n'a pas hésité à vanter une certaine violence inscrite dans la
nature empirique de l'homme, et "devant" poursuivre son accomplissement
si besoin est par le meurtre... Prolongement d'une loi bio-physiologique dont
parle déjà Hobbes, mais dans l'"état de nature" qu'il faudrait
dépasser. Des auteurs ont écrit ainsi dans la perspective d'une philosophie du
droit pénal anti-répressiviste au nom du "beau crime"...
Revenons
au sujet plus directement. Ici le problème semble renvoyer au droit naturel attaché à la nature de
l'homme, celui qui permet de définir l'homme de référence, dans son
identité en l'occurrence de parent ou d'enfant à naître, en approfondissant ses
caractéristiques qui sont porteuses de "devoir-être", de Sollen comme disent les "éthiciens
du droit". Et l'on peut disserter sur la nature des uns, les parents, ou
des autres, les enfants, en termes progressivement d'attentes et de droits le
plus souvent subjectifs, jusqu'à la reconnaissance essentiellement pour
l'enfant d'un droit à naître en un certain état qualifiable précisément de
naturel (le plus normativement et axiologiquement conçu : la nature étant
donc ici expressive de ce qui doit être,
d'une valeur) et non en un autre (non-conforme à cette nature, trahissant la
valeur qu'elle incarne : ainsi l'"a-normalité" physique...).
Et
l'on ne s'est pas privé, juges autant que commentateurs, de façon parfois assez
confuse de s'y prendre ainsi. D'ailleurs, dans les articles de presse, les
titres ont souvent utilisé l'adjectif significatif : "dénaturé"...
Dans cette voie, se profilent bien des risques de contradictions. Car peuvent
se glisser les conceptions réductrices d'un véritable "positivisme
jusnaturaliste", invoquant les dogmes d'une nature, coupée du sens plus
profond de l'être (si la est perçue comme une interprétation ou traduction de
l'être d'une chose qui la précède - voir plus haut). Ces conceptions, malheureusement
très communément partagées, souscrivent implicitement à des modèles rigidifiés,
ceux-là mêmes que s'empressent de dénoncer avec juste raison d'autres
"naturalistes" : les naturalistes radicalement empiristes, partisans
d'une nature au contenu sans cesse mobile et variable (comp. l'exposition de la
fondation Cartier : "A visage découvert" - la nature de l'homme que
l'on dit atteinte pour accréditer une "dénaturation", depuis les
travaux de Charcot et de la psychanalyse, se construit sur une odieuse
"grammaire des visages", celle qui a conduit aux cartes d'identité
révélant la race ou la religion, ...et à la Choa, etc.) Autrement dit, il
s'agit justement de prévenir contre ce qui pourrait être une source de généricisme,
un genre élaboré par la raison sous le nom de nature, avec ses sous-genres, se
substituant à l'être même, existant, unique, indivisible, universel, dont la
nature n'est qu'une lointaine émanation, celui qui conduira à dire comme à
l'époque des camps : "dégénéré"... ) Les auteurs qui parlent de
"dénaturé" parlent avec tout aussi peu de scrupule moral de
"dégénéré". Au nom de quoi ? La prétention de l'enfant et des juges
qui l'ont suivi se fonde sur un racisme
implicite en ce sens qui va à l'encontre de toute notion de culture dans
une société dite évoluée, mais qui est significatif d'un déphasage assez classique et inévitable. C'est le même racisme
que l'on retrouve dans l'éducation ou dans le droit du travail fondant la
rémunération sur le mérite sans voir que le mérite appartient à l'homme mais
n'en fonde, pas plus que le travail, la nature ou l'être.
C'est
l'occasion, une fois de plus, d'observer le
"retard de la conscience" du droit sur la culture, car le mot
nature a cessé d'avoir cours culturellement et a fortiori depuis une certaine critique sartrienne (celle qui
faisait dire à Beauvoir : il n'y a pas de nature féminine, "(on) n'est pas
une femme" : "(on) le devient" ; la seule nature c'est la
liberté de déterminer n'importe quel contenu...), ou depuis que Foucault estime
que la nature de l'homme est née au XVII ème pour mourir avec les sciences au
XIXème (je ne souscris nullement à tout cela, mais si l'on coupe la nature de
l'être, pour autonomiser la nature, il est évident que Sartre et Foucault ont
raison), mieux les accusations sont massives contre l'idée de
"dénaturation" ; or ici, tous les commentateurs, pour ou contre, se
délectent de cette idée surannée dans le débat, ou qu'il faut en tout cas
reformuler de façon critique en écartant les objections qui semblent ignorées,
l'histoire culturelle des notions qui est cruellement occultée, et l'on fait du
droit naturel une caricature abominable qui explique en effet que des esprits
incultes et réductionnistes aient pu, par ce positivisme de la nature, fomenter
des camps. L'arrêt Perruche a le parfum d'inconscience eut dit Jung d'une
époque que l'on croyait révolue. Culturellement cette littérature ne
"passe pas". Cela entretient l'idée dans la culture dominante qui se
complaît à observer le spectacle que le droit est "mort", qu'"il
n'existe pas" (thèse nihiliste soutenue notamment en Italie), et que de
toutes façons il ne pénètre pas dans l'existence sociale et culturelle étant
fait de jugements et de lois de "papier".
Mais,
quant à moi, si cela m'est permis, je crois qu'il y a là une illusion de toutes
façons d'optique. Le débat ne vise pas exactement la nature de l'homme, mais la nature de la chose (qui implique à
son tour la nature de l'homme). En effet, dans l'affaire Perruche, le problème
est celui du statut et du fonctionnement de la responsabilité, laquelle est un concept de droit avant d'être un
concept moral (l'"éthique de la responsabilité" qui est à la mode
aujourd'hui, reprise de Hegel et de Weber, via divers auteurs, de Jonas à
Ricoeur, le confirme). La responsabilité suppose par essence un mécanisme de
causalité volontaire, libre, et non casuelle, nécessaire ou déterminée. Si
un sujet de droit doit "répondre", c'est parce qu'il est présumé
libre, et à cause de cela "fautif" ou "déviant" (ce qui
revient au même, quand on réfute la notion de faute, on implique un mésusage de
la liberté par rapport au groupe). Or, ici, la responsabilité au sens du droit,
comme au sens de l'éthique ou de la morale sociale habituelle, est privée de
son élément fondamental. Les parents ne peuvent pas répondre de ce qu'ils
n'étaient pas libres réellement et potentiellement de déterminer. A la
limite, il est absurde et contradictoire d'envisager une responsabilité qui
devient une responsabilité quant à
l'être (celle que l'enfant attribue à l'arbre en le frappant de coups de
pieds) et non plus quant à l'action,
éliminant la liberté. Cela postule une mauvaise latéralité d'approche
doublée d'une erreur de logique.
Je
résume. Ici c'est donc le droit naturel
de la nature des choses qui peut être invoqué. La chose est la
responsabilité ; quel que soit le système de droit, les circonstances
d'histoire ou de civilisation, sa nature, son "invariable
transcendental" pourrait-on dire, est une causalité libre (même en cas
d'altération des facultés mentales, car la liberté est donc plus potentielle que réelle, c'est une
liberté idéale qui fait l'humanité à la différence de l'animalité, et qui
oblige à traiter l'homme humainement, même s'il est réduit à l'animalité ;
toute la littérature de théorie juridique est en ce sens, Kelsen le premier). Or tout se passe, par glissement
sophistique de pensée, comme si la responsabilité échappait à sa nature.
Aucun autre commentaire n'est à faire. C'est le droit qui se contredit ou se
saborde ainsi, sous les acclamations de ceux qui dénonceront d'autant plus
facilement un vocabulaire consistant à invoquer au surplus(par maladresse
probablement ou indigence de culture...) une nature meilleure qu'une autre !
____________________________________